STS, 13 de Abril de 2005

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2005:2246
Número de Recurso6718/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución13 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil cinco.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6718/02, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pozas Osset en nombre y representación de la entidad mercantil Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. y del Procurador de los Tribunales don Jose Manuel Dorremochea Aramburu en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra, contra la sentencia, de fecha 6 de septiembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 226/99, en el que se impugnaba la Resolución del Gobierno de Navarra de 25 de mayo de 1998, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra Orden Foral 202/98 de 21 de enero del Consejero de Obras Públicas, Transporte y Comunicaciones por el que se acordó recibir las obras de "Reparaciones de los túneles de Erga y Ferrería". Han sido partes recurridas la Comunidad Foral de Navarra representada por el Procurador de los Tribunales don Jose Manuel Dorremochea Aramburu y la entidad mercantil Necso Entrecanales Cubiertas, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Pozas Osset.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 6718/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se dictó sentencia, con fecha 6 de septiembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando, en parte, el recurso interpuesto por Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. contra resolución del Gobierno de Navarra de 25-5-98, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra Orden Foral 202/98, de 21 de enero del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones por el que se acordó recibir las obras de "Reparaciones de los túneles de Erga y Ferrería" debemos anular y anulamos la resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico, condenando a la Administración demandada a pagar al recurrente la cantidad descontada por exceso del importe de la liquidación de las obras, determinado dicho exceso con arreglo a lo señalado en el fundamento jurídico 3º, con los intereses legales devengados desde el 21-10-1998 y hasta la fecha de notificación de la sentencia; y sin imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. y por la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra, se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación procesal de Necso Entrecanales Cubiertas, S.A, por escrito presentado el 18 de octubre de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra, por escrito presentado el 12 de diciembre de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La representación procesal de Necso Entrecanales Cubiertas, S.A, formalizó, con fecha 28 de septiembre de 2004, escrito de oposición al recurso de casación, interesando la desestimación de éste con costas.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra, formalizó, con fecha 3 de noviembre de 2004, escrito de oposición al recurso de casación, interesando la desestimación de éste.

QUINTO

Por providencia de 17 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el 6 de abril de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En fecha 6 de septiembre de 2002 dicto sentencia la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en los autos 226/1999. Resolvió el Tribunal estimar, en parte, el recurso interpuesto por Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. contra resolución del Gobierno de Navarra de 25 de mayo de 1998 desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra Orden Foral 202/98, de 21 de enero del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones por el que se acordó recibir las obras de "Reparaciones de los túneles de Erga y Ferrería", condenando a la Administración demandada a pagar al recurrente la cantidad descontada por exceso del importe de la liquidación de las obras, determinado dicho exceso con arreglo a lo señalado en el fundamento jurídico 3º, con los intereses legales devengados desde el 21 de octubre de 1998 y hasta la fecha de notificación de la sentencia.

Frente a la misma interponen recurso de casación tanto la demandante en instancia como la administración demandada. El Gobierno de Navarra interesa la estimación de sus motivos para que con revocación de la sentencia recurrida se declaren ajustados a derecho los actos impugnados. La contratista pretende que con estimación de los suyos se case la sentencia y decida el Tribunal de acuerdo con los términos del debate.

Dados los términos de los recursos suscitados en ambos motivos resulta conveniente reflejar los puntos reputados conflictivos por los recurrentes.

Dedica la sentencia su PRIMER fundamento de derecho a desechar el argumento de la demandante acerca de que la modificación del proyecto inicial por la administración fue la causante de los desprendimientos en los túneles de Ferrería y Erga en la Autovía de Irurtzun. Declara que los informes técnicos que obran en autos no respaldan tal conclusión. Por ello afirma "Así según el informe de Geoconsult el túnel de Ferrería presentaba aproximadamente algo menos de la mitad del hormigón proyectado respecto al previsto, y el del Erga unos dos tercios en la misma comparación (folios 40 y siguientes).

Estos datos por sí solos son bien indicativos de la insuficiencia del espesor de hormigón, como para atribuir los vicios a causa distinta como un defecto en las previsiones del proyecto modificado imputable a la Administración.

El método de comprobación y el número (413) de las perforaciones realizadas (folios 23 y siguientes) hacen fiables los resultados recogidos en dicho estudio sobre los espesores de gunita y los contenidos en fibra.

Al valor probatorio de ese estudio realizado por una empresa especializada ajena a la ejecución del contrato no pueden oponerse los resultados recogidos en un acta notarial instada por la constructora, basados en las catas realizadas sobre una superficie aproximada de 20 metros cuadrados (folio 339 y siguientes).

El informe de Geoconsult se ha elaborado sin la intervención de la contratista pero ésta ha tenido la oportunidad de contradecirlo por otros medios de prueba.

Pero los utilizados, con el informe de Elsamex (folios 466 y siguientes) basados entre otros datos en las mediciones de la Dirección Facultativa, no ofrecen el rigor, consistencia y objetividad de aquel estudio geológico."

En el SEGUNDO tras invocar la norma foral que obliga al contratista a responder de la buena ejecución de la obra concluye que "...el vicio de construcción a que nos hemos referido no deja de ser imputable al contratista pro el hecho de que en el proyecto no se estableciesen espesores mínimos de hormigón, sino dos precios según fuera superior o inferior a 5 cm. (folios 570 y siguientes), porque con tal estipulación no se está indicando el espesor adecuado para el buen resultado de la ejecución.

Aún así, la recurrente discute el alcance de su responsabilidad porque la Administración no ordenó la demolición y reconstrucción de las unidades defectuosas como dispone la cláusula 44 del pliego de cláusulas administrativas generales aprobada por Decreto 3854/1970, sino una obra nueva consistente en el hormigonado del trasdós de los hastiales decorativos y hormigonado contra bóveda a base de cercas y placas tipo bernold (folios 265 y siguientes).

Pero ha sido la defectuosa ejecución de la obra lo que ha dado lugar a que la Administración teniendo en cuenta factores objetivos (economía, idoneidad, plazo, afección al tráfico) haya optado por la solución reparadora impuesta a la contratista (estudio de Geoconsult a los folios 69 y siguientes) y no por una solución que exigiese la demolición y reconstrucción de la obra de acuerdo con su proyecto".

Mientras en el TERCERO afirma que "Las actuaciones para la reparación de los defectos se proyectaron sobre varias zonas (tramos del túnel), pero solo la denominada zona D exigía una actuación a corto plazo (folio 58 y siguientes del expediente).

En las otras zonas (C y B) se estimaron riesgos a medio y largo plazo; no se proyectaron actuaciones inmediatas.

Sin embargo, la Administración ha descontado del importe de la liquidación no sólo el importe del coste de las obras de reparación realizadas en la zona D (longitud de 284 m.) sino también el correspondiente a la zona C (longitud de 591 m.) en la que no se ordenó ninguna actuación inmediata, sino que se previeron actuaciones a medio plazo (informe de Geoconsult a los folios 58 y siguientes).

Con tal descuento se han computado en el debe del contratista los costes de una eventual responsabilidad; esto es, un descuento en función de garantía que carece de amparo normativo.

La Administración no puede retener cantidades debidas al contratista en previsión de una deuda futura.

No son exigibles al contratista otras medidas de fianza o garantía que las previstas en la legislación de contratos.

Se trata, en fin, de un descuento indebido.

La Administración no puede resarcirse así del importe de unas obras aún no realizadas.

En consecuencia, el descuento debió reducirse al importe de las obras de reparación ya ordenadas y ejecutadas (284 m.l.) y a los gastos generados por la contratación de los estudios y campañas realizados para la comprobación de los defectos y para su solución; por lo tanto la Administración debe pagar al contratista lo descontado por exceso con los intereses de demora devengados desde el 21-10-1998."

SEGUNDO

El Gobierno de Navarra sustenta su primer motivo, al amparo del art. 88.1.c) LJCA en incongruencia interna de la sentencia, infringiendo el art. 218.2 in fine LEC 1/2000 (art. 359 LEC 1881) así como la doctrina legal que prohíbe la incongruencia, incluyendo la interna (sentencias de 27 de noviembre de 1999, 11 de febrero de 2002 y 3 de junio de 2002). Invoca también conculcación de la tutela judicial efectiva, art. 24 CE y la necesidad de motivación, art. 120 CE. Defiende que si la sentencia reconoce que ha habido una defectuosa ejecución de la obra por el contratista y resulta procedente su reparación ello comporta que todos los vicios de la obra son imputable al contratista. Mantiene que existe incongruencia entre el fallo que reputa contrario al ordenamiento jurídico el descuento realizado por la administración contratante y el pronunciamiento vertido en el fundamento jurídico segundo acerca de que los defectos de construcción eran imputables al contratista. Argumenta que las reparaciones afectan a todos los túneles pero mientras unas eran urgentes, otras se pueden ejecutar sin esa urgencia.

Muestra su oposición la contratista recurrida aduciendo que la sentencia motiva y razona la causa por la que no pueden descontarse el importe de unas reparaciones que ni se han realizado ni se sabe si llegaran a realizarse. Sostiene que podría sostenerse que la conclusión es equivocada o infringe un precepto normativo, lo que no se ha hecho, pero no su incongruencia.

Es conveniente, por ello, recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Eso sí distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre). Son estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta patente que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003). Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994).

  4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir. Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

TERCERO

No establece la vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) ni establecía la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativa hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados. Tampoco se determina tal obligación en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

Por ello hemos de acudir a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho. Si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 359 LECivil 1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo).

Interpretación la anterior plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004, 21 de febrero de 2005, y 16 y 23 de marzo de 2005).

Engarzando lo que acabamos de verter con el contenido de la sentencia y su fallo no se aprecia la denunciada incongruencia interna. Es clara la sentencia al afirmar, en su fundamento de derecho primero, luego reiterado en el segundo, la responsabilidad de la contratista por la defectuosa ejecución de la obra, rechazando, por ende, que los defectos fueron imputables al proyecto. En consecuencia considera acertada la deducción practicada por los defectos cuya reparación fue ordenada. También es tajante y clara al aseverar que los descuentos computados en el debe del contratista en función de garantía por hipotética futuras reparaciones carecen de amparo normativo. Expresa la Sala que la administración no puede retener cantidades debidas al contratista en previsión de una deuda futura. Por tanto reputa indebido el descuento cuestionado al no encontrar norma que lo cobije. Constituyen pronunciamientos claros y tajantes que no muestran contradicción alguna.

Existe, por tanto, motivación suficiente y no se ha producido incongruencia. No hubiera estado de más una respuesta más pormenorizada acerca de las cuestiones debatidas. Sin embargo la sentencia es sumamente clara en sus afirmaciones por lo que cumple las garantías que avala el derecho a la tutela judicial efectiva. Cuestión distinta es que la recurrente discrepe de los razonamientos de la sentencia, discrepancia que no puede ser combatida al socaire de una pretendida incongruencia. La discrepancia en el ámbito de un recurso de casación debe ser combatida.

Se rechaza el motivo.

CUARTO

Un segundo motivo de casación se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable. Objeta que la sentencia infringe los arts. 43 y 44 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación del Estado aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre (PCAGCE).

Afirma que si el contratista responde de los defectos de construcción procede el descuento operado para la adecuada reparación futura de los túneles. Insiste, al igual que en el motivo anterior, en la contradicción en que incurre la Sala al reconocer, por un lado, la responsabilidad del contratista por la defectuosa ejecución de la obra, y por otro, negar el derecho de la administración a resarcirse de las reparaciones llevadas a cabo por la administración en los túneles de referencia.

Replica la contratista que si bien invoca la infracción de dos artículos solo desarrolla el motivo respecto del art. 43. Defiende que la sentencia no lo conculca ya que declara la responsabilidad del contratista por los vicios aunque luego, por otras razones, declara improcedente el descuento del importe de unas hipotéticas y futuras reparaciones ni ordenadas ni realizadas por la administración en razón a su carencia de cobertura legal.

Se hace necesario, pues, recordar el contenido de las cláusulas 43 y 44:

Cláusula 43: Hasta que tenga lugar la recepción definitiva, el contratista responderá de la ejecución de la obra contratada y de las faltas que en ella hubiere, sin que sea eximente ni le da derecho alguno la circunstancia de que los representantes de la administración hayan examinado o reconocido, durante su construcción, las partes y unidades de obra o los materiales empleados, ni que hayan sido incluidos éstos y aquéllas en las mediciones y certificaciones parciales.

El contratista quedara exento de responsabilidad cuando la obra defectuosa o mal ejecutada sea consecuencia inmediata y directa de una orden de la administración o de vicios del proyecto, salvo que éste haya sido presentado por el contratista al concurso correspondiente en la forma establecida por el art. 35 de la Ley de Contratos del Estado.

En caso de ordenarse la demolición y reconstrucción de unidades de obra por creer existentes en ellas vicios o defectos ocultos, los gastos incumbirán también al contratista, si resulta comprobada la existencia real de aquellos vicios o defectos; caso contrario correrán a cargo de la Administración".

Cláusula 44: Si se advierten vicios o defectos en la construcción o se tienen razones fundadas para creer que existen ocultos en la obra ejecutada, la Dirección ordenara, durante el curso de la ejecución y siempre antes de la recepción definitiva, la demolición y reconstrucción de las unidades de obra en que se den aquellas circunstancias o las acciones precisas para comprobar la existencia de tales defectos ocultos.

Si la Dirección ordena la demolición y reconstrucción por advertir vicios o defectos patentes en la construcción, los gastos de esas operaciones cernía de cuenta del contratista, con derecho de éste a reclamar ante la Administración contratante en el plazo de 10 días, contados a partir de la notificación escrita de la Dirección.

Tiene razón la contratista cuando esgrime que la administración nada arguye acerca de la conculcación del art. 44 del PCAGCE por lo cual hemos de limitar el análisis del motivo a la vulneración del art. 43 de la citada norma que si es desarrollado. De forma breve, por la notoriedad de la doctrina, conviene recordar que el recurso de casación, por su naturaleza extraordinaria, exige argumentar sobre las normas o la doctrina que se reputan infringidas. En aras a la corrección de errores en la interpretación del ordenamiento jurídico no basta con lanzar a este Tribunal el número de un artículo de una determinada disposición legal o, en su caso, citar la doctrina que se reputa conculcada por la sentencia recurrida. Es preciso concretar y desarrollar, mediante el correspondiente razonamiento, en qué aspectos fue infringida o como se produjo la interpretación errónea. La finalidad del recurso de casación así lo exige.

Pese al citado despliegue inicial centra el motivo en la obligación del contratista para que abone a la administración la totalidad de las reparaciones llevadas a cabo por la Administración en los túneles de referencia. Imposición que , en consonancia con lo dispuesto en la Cláusula 43, no es rechazada por la sentencia por cuanto admite la deducción por la obra reparada a cargo de la contratista tras sentar la defectuosa ejecución de la obra. Problema distinto constituye el descuento por obras de futuro no realizadas.

La disposición reglamentaria es clara en cuanto precisa la responsabilidad del contratista durante el plazo de garantía hasta que tenga lugar la recepción definitiva. Por ello se ajusta al ordenamiento la afirmación de la sentencia de que no son exigibles al contratista otras medidas de fianza o garantía que las previstas en la legislación de contratos o en sus normas de desarrollo. Nada arguye la recurrente acerca de la existencia de norma estatal alguna que ampare su pretensión de retención económica ni tampoco de una previsión en tal sentido en el Pliego correspondiente en orden a garantizar el cumplimiento de las prescripciones técnicas tras el correspondiente control de calidad de los materiales si se detectan deficiencias respecto a lo proyectado.

No puede prosperar el motivo.

QUINTO

La contratista, demandante en instancia, articula cinco motivos de casación. El primero de los cuales se deduce al amparo del art. 88.1.c) LJCA, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de los arts. 120.3 CE, 372.3 LEC y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativa a la motivación de la sentencia.

Insiste en que los desprendimientos no fueron causados por un defecto de ejecución sino porque el sistema de revestimiento que la administración ordena, a base de hormigón proyectado y fibra metálica tipo Dramix, era un sistema inseguro. Objeta que de los informes técnicos y de la prueba testifical se colige la citada inseguridad. Denuncia que la sentencia no expresa porque otorga más valor al dictamen de Geoconsult frente al de Elsamex así como que no argumenta porque no se refiere al practicado por ISR. Adiciona que ni se valora la prueba testifical practicada ni la documentación relativa a los controles de gunita y ordenes recibidas de la dirección facultativa en cuanto a los espesores a colocar.

Defiende el Gobierno de Navarra la suficiente motivación de la sentencia al tiempo que resalta que la pretensión de la recurrente deriva en una nueva valoración de la prueba al pretender se confiera más valor a un informe, el de Elsamex, que al elaborado por Geoconsult lo que está vedado en sede casacional (sentencias de 21 de mayo y 7 de julio de 2004).

Sentado anteriormente el marco desde el que hemos de analizar la falta de motivación esgrimida ninguna duda ofrece que tiene razón la administración al oponer que, en realidad, lo que se pretende es una revisión de la valoración probatoria. Desgranemos los argumentos para rechazar la falta de motivación.

Explicita la Sala de instancia las razones por las cuales confiere mayor credibilidad a un informe (Geoconsult) frente al otro (Elsamex). Cuestión distinta es que la recurrente discrepe de tal valoración o conclusión la cual no puede ser revisada en sede casacional salvo que fuere arbitraria, irrazonable o incurriere en error patente. Nada argumenta aquí en tal sentido por lo que los pronunciamientos fácticos de la sentencia devienen inmodificables. La sentencia declara la existencia de un vicio de construcción imputable al contratista y no la presencia de un vicio atribuible al proyecto. Tal aserto no puede ser combatido aduciendo, como falta de motivación ,que no se tuvo en cuenta lo depuesto por la dirección facultativa acerca de la gunita o el mayor hormigón proyectado. La ausencia de referencia alguna a tal prueba no implica la falta de motivación ya que no es preciso un examen exhaustivo de toda la probanza practicada en los autos. Máxime cuando la sentencia principia destacando que mientras en el túnel de Ferrería se acredita algo menos del hormigón proyectado el de Erga presentaba unos dos tercios en la misma comparación, actuación que, razonablemente compete al contratista por cuanto se está comparando con el proyecto.

Tampoco puede reputarse ausencia de motivación que la sentencia califique los desprendimientos como debidos a la mala ejecución por insuficiencia de hormigón y no a la decisión de la administración de sustituir el sistema de revestimiento establecido en el proyecto -colocación de hormigón armado encofrado en carros- por otra solución que la contratista estima más insegura - hormigón proyectado y fibra metálica tipo Dramix-. El citado argumento constituye una valoración de la recurrente mas no la conclusión extraída por la Sala de instancia. La sentencia se encuentra debidamente motivada, ya que con frases breves y rotundas se pronuncia sobre las cuestiones sometidas a su consideración. Podrá discreparse de los razonamientos pero los mismos existen.

Ciertamente es parca al otorgar mayor credibilidad a un dictamen frente al otro pero la motivación es bastante ya que expresa la razón de ser de su distinción, no otra cosa es su mención al método de comprobación y número de perforaciones realizadas. De entender la recurrente que tal pronunciamiento de la sentencia no se ajustaba a la realidad debía haber articulado el correspondiente motivo de casación de valoración arbitraria de la prueba mas no escudarse en una pretendida insuficiencia en la valoración de aquella. No entramos, ahora, en si tal motivación es acertada o no por cuanto no constituye el objeto del motivo.

Se rechaza el motivo.

SEXTO

La contratista residencia un segundo motivo de casación en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 9.3 y 24.1. CE al imputar a la sentencia infracción de las reglas de la sana critica.

Objeta la administración que si bien es admisible la invocación del motivo casacional sustentado en apreciación arbitraria de la prueba tal situación no acontece en el caso de autos en que se explicitan de forma adecuada y racional la conclusión obtenida de los dictámenes practicados. Mantiene la necesidad de respetar los hechos de la resolución recurrida (sentencias de 7 y 20 de mayo de 1994).

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. No corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuada por la parte recurrente.

Por ello constituye criterio consolidado que sólo es factible cuando el resultado valorativo resulta arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (sentencias de 21 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 2001, 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores) contraviniendo las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1881). Es decir que se protege la interdicción de la arbitrariedad. En idéntica línea la LEC 1/2000, de 7 de enero al remitir a la sana crítica diversos medios de prueba :art. 316.2 (interrogatorio de las partes )art. 334 (documentos privados) art. 348 (prueba pericial) art. 376 (prueba testifical ) a las que debe sujetarse el juzgador. También ahora cabría añadir el de justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC 2000). Además se admite también la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público (arts. 596.3 y 597 LEC 1881, art. 1216 y siguientes Código civil, art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero).

Acogiéndonos a lo establecido en el art. 88.3 LJCA vamos a reseñar lo más significativo de la declaración testifical sobre la que pretende la contratista recurrente pivotar la valoración irracional de la prueba.

A petición de la administración explica el Director Facultativo de la Obra incardinado en la empresa Elsamex, contratada por el Gobierno de Navarra para llevar a cabo la Dirección de las obras en litigio, que no puede asegurar si lo que figuraba en el proyecto, en cuanto a espesores de gunita, correspondía a una solución estructuralmente distinta de la realizada. Manifiesta que es cierto que lo que figuraba en el proyecto, en cuanto a la aplicación de la gunita, correspondía exclusivamente a la fase de sostenimiento en avance del túnel. Dice creer que se aplicaron los espesores de gunita ordenados por la Dirección. No puede asegurar si la empresa situó a lo largo de los túneles varillas metálicas de control de espesores de gunita que garantizaran a todos los efectos el recubrimiento mínimo ordenado, como suele ser habitual en este tipo de trabajos.

Es cierto que ninguna referencia explicita contiene la sentencia a lo depuesto por el citado testigo mas la lectura de lo declarado por aquel a petición de la contratista y en las repreguntas de la administración no conducen a entender arbitraria la conclusión extraída por la sentencia en cuanto a la credibilidad otorgada a los distintos informes y la subsiguiente declaración de responsabilidad.

Muestra la sentencia una interpretación adecuada de los elementos probatorios. La recurrente no efectúa ninguna argumentación sólida para atribuir mayor rigor, consistencia y objetividad al informe de Elsamex, basado precisamente en las mediciones de la Dirección facultativa como expresa la sentencia, cuando obran en autos las anteriores declaraciones. Queda claro que el Director facultativo no ha respondido con el monosílabo "si" a las preguntas formuladas bajo la clásica formula "es cierto que". Sus respuestas no muestran contundencia sino que escogen opciones más endebles. El verbo creer en el uso ordinario del español no se trata de un vocablo que suela enfatizar precisamente la evidencia. Otro tanto acontece con la deposición acerca de que no pueda garantizar si lo que figuraba en el proyecto correspondía a una solución distinta a la realizada. Más claro se expresa al afirmar que lo que figuraba en el proyecto en cuanto a la aplicación de la gunita correspondía a la fase de sostenimiento en avance del túnel.

La contraposición del informe de Elsamex basado en una cata realizada en una superficie pequeña al estudio realizado por Geoconsult, al que acompañan ensayos de laboratorio de un elevado número de muestras de los testigos introducidos en la campaña de taladros instalados en distintas secciones del túnel debidamente identificadas para medir el espesor de gunita mediante un flexo metro, evidencia la no irracionalidad ni arbitrariedad de la Sala de instancia que reputa fiable el número de perforaciones realizadas y el método de comprobación.

No se acoge el motivo.

SÉPTIMO

Articula la contratista un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 43 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, PCAGCE. Aduce que invocó dicha cláusula en la demanda. Insiste en que estamos ante un vicio del proyecto y que la insuficiencia fue consecuencia de una orden directa de la administración. Sostiene que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno en cuanto a las ordenes recibidas de la administración en cuanto a espesores y contenido en fibra. Reitera que, aun cuando la causa de los desprendimientos hubiera sido la insuficiencia del espesor del hormigón y su contenido en fibra dicha insuficiencia no era imputable a la contratista por cuanto era vicio del proyecto y se siguieron las ordenes de la dirección facultativa.

Sostiene la administración que debe ser desestimado al citarse inadecuadamente ya que, en realidad, se alega incongruencia omisiva y falta de congruencia de la sentencia lo que debería haberse articulado por el apartado c) del art . 88. LJCA. Recuerda la sentencia de 13 de abril de 1987, esgrimida por la contratista en el motivo siguiente para sostener la improcedencia del pago del proyecto nuevo, que el poder de dirección y control de la ejecución del contrato, junto a la facultad interpretativa que corresponde a la administración, art. 18 LCE, 130 RGCE y la facultad de interpretar el proyecto atribuída al facultativo de la Administración, determinan en los supuestos de imprecisión del proyecto una peculiar trascendencia de la aceptación de los materiales hecha por la Administración. Pero, afirma también, que la cláusula 43 del PCAGE ha de ser puesta en relación con el art. 41, párrafo final que precisa que la recepción de los materiales por la Dirección no exime al contratista de su responsabilidad de cumplimiento de las características exigidas para los mismos en el correspondiente pliego de prescripciones técnicas particulares. Es incuestionable para eludir responsabilidad, el necesario cumplimiento de lo establecido en el pertinente proyecto.

Sin embargo el planteamiento del motivo implica una reiteración de lo anteriormente argumentado pretendiendo una sustitución en la valoración de la prueba. Declarado por la sentencia que la contratista no efectuó el hormigonado con arreglo a lo previsto y que las diferencias eran muy sustanciales -menos de la mitad en un caso, y unos dos tercios en el otro- ningún viso de prosperabilidad tiene el argumento de que el método ordenado en el proyecto fuera inadecuado. Tal planteamiento constituye un desvío del núcleo esencial del debate. Ha quedado patente que no se cumplió lo previsto en el proyecto y que tal conclusión no era arbitraria ni irrazonable ni ilógica. Expusimos anteriormente el contenido de la norma reglamentaria por lo que resulta evidente que el motivo resulta inaceptable por cuanto lo relevante es el incumplimiento sustancial de unas prescripciones técnicas del proyecto tan relevantes como la determinación de un espesor mínimo de hormigón.

OCTAVO

Un cuarto motivo descansa en el art. 88.1. d) LJCA por infracción de la cláusula 44 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, PCAGCE. Sostiene que en tal norma busco su apoyo la administración para imputar los trabajos de rectificación. Entiende que se trata de una nueva obra que debe ser abonada. Rechaza la interpretación de la sentencia acerca de que quepa una reparación de la obra y no una demolición y reconstrucción que es la solución técnica prevista en el Reglamento . Replica, como en el motivo anterior, que no hay incumplimiento imputable al contratista que siguió lo indicado en el proyecto y por el Director facultativo. Insiste en que en las obras de reparación la Administración rectifica el sistema de sujeción en lugar de proceder a completar los supuestos deficientes espesores.

Al igual que respecto el anterior el Gobierno de Navarra mantiene que debe ser desestimado al citarse inadecuadamente ya que, en realidad, se alega incongruencia omisiva y falta de congruencia de la sentencia lo que debería haberse articulado por el apartado c) del art 88. LJCA. Es cierto que la sentencia de 13 de abril de 1987 afirma que en el supuesto de que hubiera responsabilidad del contratista no podría extenderse ésta al pago de un proyecto nuevo -y con contenidos diferentes- que no es el que a él le correspondió ejecutar. Mas tal aserto debe enmarcarse en el supuesto allí litigioso en que las características de los materiales a emplear no estaban suficientemente precisados en el proyecto inicial que si fue corregido en el cuestionado añadiendo nuevos elementos inexistentes en el anterior cuyos defectos venían así a evidenciarse.

Aquí volvemos a estar ante una pretensión de revisión en la valoración de la prueba respecto a la imputación de las deficiencias al proyecto en lugar de atribuírselo al contratista. Acreditado que la obra no había seguido las prescripciones del proyecto fueron ordenadas las obras necesarias para comprobar la existencia de tales defectos, tal cual precisa la norma reglamentaria, y su subsiguiente reparación. El problema radica en que no se reparó de acuerdo con la propuesta del proyecto sino utilizando otra técnica. De forma razonable y lógica concluye la sentencia que atendiendo a factores objetivos como la economía, idoneidad, plazo, afección al tráfico la Administración ha optado por la solución reparadora , que implica un cambio de método en las obras, y no por otra que exigiese la demolición y reconstrucción de la obra de acuerdo con el proyecto inicial incumplido por la contratista. Ciertamente se cambió el sistema de actuación en la reparación, mas dicha orden no tiene por qué implicar per se deficiencia en el proyecto inicial cuando ha quedado debidamente acreditado, como hemos venido repitiendo hasta la saciedad, que los desprendimientos tuvieron su origen en el franco incumplimiento de las prescripciones técnicas establecidas en el proyecto.

No puede prosperar el motivo.

NOVENO

A tenor del art. 139 LJCA no realizamos expresa imposición de costas, sino que cada parte recurrente asumirá las suyas propias al desestimarse sus respectivos recursos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que no ha lugar a los recursos de casación interpuestos por el Gobierno de Navarra y Necso Entrecanales Cubiertas SA contra la sentencia de 6 de septiembre de 2002 dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en los autos 226/1999. Resolvió el Tribunal estimar, en parte, el recurso interpuesto por Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. contra resolución del Gobierno de Navarra de 25 de mayo de 1998, desestimatoria el recurso ordinario interpuesto contra Orden Foral 202/98, de 21 de enero del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones por el que se acordó recibir las obras de "Reparaciones de los túneles de Erga y Ferrería". Debemos anular y anulamos la resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico, condenando a la Administración demandada a pagar al recurrente la cantidad descontada por exceso del importe de la liquidación de las obras, determinado dicho exceso con arreglo a lo señalado en el fundamento jurídico 3º, con los intereses legales devengados desde el 21 de octubre de 1998 y hasta la fecha de notificación de la sentencia. Sentencia que se declara firme sin expresa mención sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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