STS 10/2006, 2 de Febrero de 2006

El Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona dictó sentencia el 16 de diciembre de 1998, en juicio de mayor cuantía núm. 803/96 , cuyo fallo dice:

Fallo: Que desestimando en su integridad la demanda promovida, por el procurador de los Tribunales D. Ramón Feixo Bergada, en nombre y representación de la entidad "Lumasy, S.A." y Dª María Angeles, contra "Newcomar, S.L.", debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra.

Que estimando en su integridad la demanda reconvencional promovida por el Procurador de los Tribunales D. Narciso Ranera Cahis, en nombre y representación de "Newcomar, S.L.", contra la entidad "Lumasy,S.A" y Dª María Angeles, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento, financiero concertado el día veintisiete de diciembre de 1990 ante el Notario D. Víctor Alonso-Cuevillas Sayrol con el número 5659 de su protocolo, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con pérdida de las cantidades entregadas hasta la fecha por "Lumasy, S.A" como canon de arrendamiento.

Se impone a "Lumasy, S.A." y a Dª María Angeles las costas causadas en ésta instancia.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia, la Sección Trece de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 30 de junio de 2000 , cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Lumasy S. A. y Dña. María Angeles contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1998 dictada en juicio de mayor cuantía núm. 803/98 del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona , se confirma dicha resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Interpuesta demanda por Dña. María Angeles y Lumasy S.A. pretendiendo: 1) que el contrato de lease-back, celebrado con la entidad Saudesbank Leasing S.A., en fecha 27 de diciembre de 1990, es nulo de pleno derecho por aplicación de la Ley de Usura; b) que, consecuentemente, se declare que la finca núm. NUM000 sigue siendo propiedad de Lumasy S.A...; c) que en consecuencia se declare nula y sin efecto la inscripción registral practicada a nombre de la demandada respecto de la reseñada finca, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 12 de Barcelona; y d) que se haga expresa imposición a la demandada de las costas de primera instancia; la demandada, Newcomar S. L. (a la que se cedió el crédito tras la absorción de la antecitada entidad Saudesbank Leasing S.A. por el Banco Saudí Español S.A.) se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito inicial y, a su vez, reconvino en solicitud de que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento financiero concertado el día 27 de diciembre de 1990, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con pérdida de las cantidades entregadas hasta la fecha por Lumasy S.A. como canon de arrendamiento, con expresa imposición de las costas causadas. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda principal y acogió la reconvención, declarando resuelto el contrato de arrendamiento financiero y condenando a las demandadas reconvencionales a pasar por dicha declaración, con pérdida de las cantidades entregadas hasta la fecha por Lumasy S.A. como canon de arrendamiento y a pagar las costas causadas en la instancia. Frente a dicha resolución se ha alzado la parte actora principal, a medio del recurso que ahora se conoce, reproduciendo en esta alzada cuantos argumentos adujo en la instancia para lograr el éxito de su pretensión.

Segundo. Consta acreditado en autos que en 27 de diciembre de 1990, Dña. María Angeles, en nombre y representación de Lumasy S.A., y la compañía mercantil Saudesbank Leasing, Sociedad de Arrendamiento Financiero S.A., concertaron dos contratos, el primero de compraventa, por el que la primera anónima citada vende a la segunda la casa sita en esta Ciudad, barriada de San Gervasio, señalada con los números NUM001- NUM002 en la CALLE000 y con el núm. NUM003 en la CALLE001, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 12 de Barcelona, al tomo y libro NUM004 de San Gervasio, folio NUM005, finca núm. NUM000; y el segundo, de arrendamiento financiero y fianza, por el que la sociedad compradora Saudesbank Leasing S.A. cede a favor del arrendatario financiero, Lumasy S.A., que acepta, el inmueble antes citado, con concesión a dicho arrendatario de una opción de compra por el valor residual sobre el inmueble objeto de leasing, pactándose una duración de 120 meses, finando, por tanto, el día 27 de diciembre del año 2000, y estableciéndose que el coste total del arrendamiento financiero inmobiliario que el arrendatario financiero se obliga a pagar, es el de: a) 270.132.610 ptas. por recuperación del coste del bien; b) 313.954.190 ptas., por carga financiera; y c) 70.090.440 ptas. por IVA; arrojando la suma de todos los conceptos la cifra total de 654.177.240 ptas. Asimismo, el arrendatario financiero se obliga a satisfacer en concepto de arrendamiento financiero, los cánones mensuales que se recogen en pliego aparte, fijándose el valor residual en la cifra de 4.867.390 ptas. y Dña. María Angeles presta fianza para garantizar las obligaciones contraídas por el obligado principal, constituyéndose en fiador obligado solidariamente con el deudor principal, al pago, tan pronto como sea requerido para ello, con renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. En consecuencia, además del meritado contrato de compraventa, las mismas partes celebraron un segundo contrato, al que titularon "Arrendamiento Financiero", por el que Saudesbank Leasing S.A. cede a Lumasy S. A. en arrendamiento con opción de compra el mismo inmueble que había sido objeto del anterior, aunque simultáneo, contrato de compraventa, en las condiciones que, en sus términos más importantes, han sido dichas. Este segundo contrato es el que la sentencia recurrida califica de arrendamiento financiero, cuya calificación ha de ser aquí mantenida invariable porque es reiterada y notoriamente conocida doctrina del TS la de que la interpretación (y calificación), de los contratos es función propia de los juzgadores de la instancia, cuyo resultado exegético ha de ser respetado en casación, a no ser que el mismo sea ilógico, absurdo o conculcador de alguna de las normas de la hermenéutica contractual, nada de lo cual ocurre en el presente supuesto litigioso, ya que aparece plenamente acreditado que, mediante los dos contratos instrumentados en las escrituras públicas de fecha 27 de diciembre de 1990, la verdadera intención de las partes contratantes fue la de celebrar un contrato de leasing o arrendamiento financiero, en su modalidad doctrinalmente denominada lease- back que constituye una de las modalidades posibles del leasing financiero, en virtud del cual un empresario o usuario, por razones de financiación y fiscales y, en definitiva, para obtener liquidez, se desprende y vende un bien a una sociedad de leasing, que se lo arrienda mediante un contrato de leasing. El hecho de que el que vende a la compañía de leasing, sea la misma persona que posteriormente pasa a ser arrendatario del bien, no supone la no intervención de terceras personas puesto que el poseedor propietario pasa a ser por distinto titulo arrendatario, así como a aspirante a propietario por pago de mensualidades y precio residual. Existen, en definitiva, dos operaciones; una de compra venta entre proveedor y la compañía de leasing, y otra de arrendamiento financiero o leasing entre la compañía de leasing y el arrendatario, en las que intervienen globalmente consideradas tres personas que, según la modalidad de leasing, pueden ser distintas, o, como en el caso del leasing-back, coincidente el proveedor y el arrendatario. A lo anteriormente expuesto hay que añadir que corrobora que los contratos suscritos son de leasing, que Saudesbank S.A. era una Empresa de Arrendamiento Financiero, inscrita, como tal en el Registro de Sociedades de Arrendamiento Financiero del Banco de España, cuyo objeto social es la celebración de los, tantas veces citados, contratos de leasing. De todo lo expuesto se infiere, sin lugar a dudas, que lo que surgió es un verdadero contrato de arrendamiento financiero "leasing", tal y como acertadamente razona la sentencia apelada.

Tercero. Sentado lo anterior la primera cuestión a considerar es la relativa a si el fundamento legal invocado es aplicable al caso debatido, toda vez que siendo, como se ha dicho, el sustento jurídico de la demanda la L 23 Jul. 1908 sobre préstamos usurarios, el contrato suscrito entre partes y cuya nulidad se pretende, no fue un préstamo sino un arrendamiento financiero o leasing, y aunque el art. 9 de la citada Ley expresa que "lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido", lo cierto es que la relación jurídica concertada entre los hoy litigantes no puede calificarse como sustancialmente equivalente a un préstamo ya que la entidad de leasing no presta dinero al usuario sino que con el suyo propio compra los bienes al suministrador designado por aquél, para cedérselos en arrendamiento y sin que el usuario adquiera directamente la propiedad de los bienes. En suma, el leasing en el aspecto jurídico no se configura como un solo negocio con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes entre sí, por su confluencia en la obtención de una triple función económica que satisface distintos intereses subjetivos (el del usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene adquirir directamente, el del fabricante o proveedor en dar salida en el mercado a sus productos y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimiento económico sin más riesgo que el financiero), siendo estos contratos, el de compraventa, por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado en el contrato (TS S 26 Feb. 1996), en consecuencia, el fundamento legal que se alega no es proyectable al negocio suscrito, máxime que, a mayor abundamiento, la jurisprudencia tiene dicho (TS S 30 Sep. 1991) que cuando el contrato reviste naturaleza compleja supera los límites de la Ley de Usura, que en consecuencia no es aplicable, apreciación ésta que conllevaría la desestimación de la demanda, al carecer la misma de la cobertura legal en que se pretende amparar. Asimismo el Tribunal Supremo tiene proclamado en su sentencia de 17 de marzo de 1998 que el contrato de arrendamiento financiero, no puede ser calificado de préstamo, pues tiene causa distinta, está reconocido legalmente, y se recurre a él por razones de financiación y también por razones fiscales. Aunque vaya precedido de una compraventa del inmueble por el que luego será arrendador financiero, no cabe equipararlo a las ventas con pacto de retro, también lícitas pero próximas, en ocasiones, a los préstamos encubiertos y con la garantía de la finca, y hasta puede decirse que es una simple figura del constitutum possesorium, conocido ya en el derecho romano, y según el cual un poseedor propietario, pasa a ser poseedor por distinto título, como puede ser y aquí es, de arrendatario, además de aspirante a propietario por pago de mensualidades y el precio de residuo. En el mismo sentido la STS de 28 de junio de 1999 señala que el contrato de leasing financiero goza de una tipicidad legal y jurisprudencial que no lo identifica jurídicamente con el préstamo, que es al que se refiere el precitado art. 1. Pero aunque prescindiéramos de lo anterior, las consecuencias desestimatorias serían las mismas, ya que la causa petendi en que la parte demandante funda su pretensión es el dato fáctico de la exigencia de intereses de demora del 2% mensual, equivalente a un TAE del 26,82% anual, y sin embargo, el resultado de la prueba pericial contable practicada, consistente en informe emitido por Dña. Concepción, Censor Jurado.de Cuentas y Auditor (folio 421), no ha confirmado la postura de la parte actora, al indicar que "el tipo medio de interés aplicado por demora en iguales operaciones en fecha 27 de diciembre de 1990" era en operaciones no preferenciales (como el contrato litigioso) del 28,65%, por lo que no se advierte el calificativo de usurario que achaca la demandante al interés pactado. Por último es de señalar: a) que no se ha probado la situación angustiosa de Dña. María Angeles que se alega en la demanda; b) que, como bien dice la sentencia apelada, nada puede oponerse a la vigencia y validez de la cláusula en la que se convino, en caso de impago de las cuotas, el vencimiento anticipado del contrato, facultando a la arrendadora financiera para exigir el importe nominal de todos los recibos impagados, vencidos y por vencer, después de que únicamente se pagaran las 15 primeras cuotas. Además hay que recordar que al caso no le es aplicable la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios pues se trata de la adquisición de un bien afecto a una explotación empresarial (art. 1.3), y que la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales ya ha examinado y afirmado la validez de cláusulas similares, que actúan como cláusula penal. Así, en el mismo sentido, pueden citarse las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de septiembre de 1991; de la Audiencia Provincial de Pamplona de 14 de febrero de 1992; de la Audiencia Provincial de Vitoria de 2 de octubre de 1992; de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 23 de diciembre de 1992; de la Audiencia Provincial de Castellón de 6 de marzo de 1993; de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de abril de 1993; de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de noviembre de 1993 (que cita la de Burgos de 20 de julio de 1991); y de la Audiencia Provincial de Lleida de 4 de mayo de 1994 . En definitiva, esta clase de cláusulas no son sino una manifestación más del principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil , sin que valga decir que desnaturaliza el contrato de leasing para convertirlo en uno de compraventa pues, aunque así fuera, al igual que las partes les es lícito desnaturalizar y matizar un contrato de compraventa de bienes muebles a plazos, o de arrendamiento, o de financiación, para convertirlo en una figura nueva y atípica, conocida o no, simple o compleja, nada les impide, mientras no vayan contra las Leyes, la moral o el orden público, pactar estipulaciones que, para determinadas circunstancias, conviertan un contrato atípico, en otro regulado en el derecho positivo, sin que tal cosa suceda unilateralmente pues la cláusula controvertida, con función de cláusula penal, es tan bilateral, aunque se haya formado por adhesión, como todas y cada una de las que integran el contrato de autos, que es Ley entre las partes en virtud de lo reglado en el artículo 1.091 del Código Civil ; sin que pueda en el caso ponerse en duda la licitud moral de esta clase de vencimientos anticipados, que los desencadena el propio deudor incumplidor, pues hasta consecuencias similares vienen previstas por el mismo Legislador en otras figuras afines aunque distintas, como la compraventa de bienes muebles a plazos en cuya Ley reguladora, en su artículo 11, permite también, ante la demora en el pago de dos plazos, la opción, tanto al vendedor como al tercero que hubiere financiado la operación, de exigir todos los plazos pendientes de abono; y c) que, como también acertadamente razona la sentencia apelada, resulta significativo que se alegue la nulidad de un contrato 6 años después de su suscripción, habiéndose pagado 15 cuotas y tras la interposición de un juicio ejecutivo. Por todo lo cual procede ratificar la sentencia de instancia en cuanto desestima la demanda principal.

Cuarto. Por lo que se refiere a la demanda reconvencional en la que se solicitaba que se declarase resuelto el meritado contrato de arrendamiento financiero, con pérdida de las cantidades entregadas hasta la fecha por Lumasy S.A. como canon de arrendamiento, y cuya base legal radica en que los actores únicamente hicieron efectivas las primeras 15 cuotas, ha de ratificarse también la sentencia de primera instancia en cuanto estima tal pretensión, sin que frente a ello puedan prevalecer los argumentos revocatorios vertidos por la parte recurrente según los cuales la parte demandada optó por el cumplimiento del contrato, al interponer un procedimiento ejecutivo dirigido a hacer efectivo el cobro de las cuotas vencidas impagadas, las pendientes por vencer y los intereses de demora, por lo que no le cabe ahora pedir la resolución del contrato al ser ambas acciones incompatibles. Efectivamente, consta en autos que la entidad demandada instó el citado juicio ejecutivo, en el que recayó sentencia de remate en fecha 23 de abril de 1993 , pero no consta que en dicho pleito se hiciera efectiva la deuda. En consecuencia, el razonamiento ha de ser rechazado, como se ha dicho, pues el artículo 1124 CC , establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo optar el perjudicado entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses para ambos casos, y si bien es cierto que en la constante aplicación del art. 1124 CC , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha predicado de forma invariable, a partir de la casi centenaria S 23 septiembre de 1899 , que las peticiones de resolución y de cumplimiento son incompatibles, no lo es menos que la S. TS de 19 de noviembre de 1990 proclama: a) "son compatibles de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento; aparte de la opción que concede el art. 1124 , la incompatibilidad entre la petición de cumplimiento y la de resolución en los contratos bilaterales surge cuando se solicitan ambas cosas "al mismo tiempo", pero no es obstáculo para que se formule una petición alternativa o subsidiaria, ya que entonces no existe contradicción y el mismo precepto del art. 1124 autoriza para pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento (sents. entre otras, de 24 de noviembre de 1908, 22 de junio de 1911, 11 de enero de 1949, 5 de mayo de 1953, 2 de febrero de 1973 y 26 de junio de 1990); b) No cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de la imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo art. 1124 agrega que el Tribunal decretará la resolución que se reclama al no haber causas justificadas para señalar plazo, causas que en el caso debatido no se han puesto de relieve ni se han acreditado; añadiendo la sentencia de 2 de febrero de 1970 que si la pretensión resolutoria se deduce después que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución; c) No es de olvidar al respecto que cuando la norma del párrafo 2 del art. 1124 se refiere a que el cumplimiento resultare imposible para poder optar por la resolución, no alude desde luego a una imposibilidad material, sino que puede incluir, entre otros supuestos, a la sobrevenida por el transcurso de largo tiempo sin cumplir el comprador su prestación en la forma pactada, lo que aconteció en el caso debatido y ello hace alejarse indefinidamente el resultado perseguido por la contraparte y sus legítimas expectativas en el cumplimiento debido del contrato al arbitrio de una de las partes, lo que prohíbe el art. 1256 del Código Civil ; y al haber transcurrido con mucho exceso el tiempo en que la prestación debió ser realizada, no es jurídicamente viable una espera indefinida y sin esperanza de que el comprador, cumpla lo pactado; d) Criterio análogo al seguido en esta sentencia es el que adoptaron las de 15 de diciembre de 1989 y 9 de marzo de 1990, para la primera en supuesto en que se optó por la resolución después de exigir el cumplimiento, incluso con suspensión de la litis en que se había solicitado la resolución, pero con decidida e inequívoca petición resolutiva; y también la de 28 de diciembre de 1989, con manifiesta y decidida voluntad resolutoria de la parte actora concurriendo siempre el requisito de que el vendedor haya cumplido oportuna y debidamente su prestación...". En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 11 de octubre de 1995 . Finalmente es de señalar la STS de 8 de mayo de 1995 , que remitiéndose expresamente al contenido de las sentencias de fecha 9 de octubre de 1981, 29 de noviembre de 1989 y 14 de febrero de 1992 , puntualiza: "que el procedimiento ejecutivo instado para lograr el pago de un cheque insatisfecho, es de distinta naturaleza al declarativo en el que se postula la resolución del contrato; y que el ejercicio de la primera acción no supone la voluntad optante que se le quiere atribuir; constituyendo en todo caso, posterior y continuada actitud incumplidora del comprador, esa imposibilidad virtual que, según la Ley, autoriza a cambiar el sentido de la primitiva opción".

Cuarto. Lo expuesto comporta la desestimación del recurso formulado por la parte actora, lo que, a su vez, conlleva la expresa imposición a dicha parte recurrente de las costas de esta apelación».

CUARTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª María Angeles y la entidad Lumasy, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Que se formula al amparo de lo preceptuado en el número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación de lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley de 23 de julio de 1908 , sobre Represión de la Usura.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La argumentación de la sentencia es contradictoria, pues mientras en el fundamento jurídico segundo considera el lease-back como un todo unitario, el fundamento jurídico tercero fundamenta la no aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 en que el contrato de compraventa y el de arrendamiento financiero constituyen dos contratos netamente diferenciados, citando la STS de 30 de septiembre de 1991 , según el cual, cuando el contrato reviste naturaleza compleja supera los límites de la Ley de Usura, cuando lo cierto es que la autonomía del contrato de leasing no es aplicable al lease-backy no se dan en la sentencia razones para justificar que el lease-back o leasing de retro posee una causa distinta de la de la compraventa con pacto de retro o de la fiducia cum creditore.

Las consideraciones de naturaleza fiscal, que se dan apoyándose en la STS de 17 de marzo de 1998 , no pueden servir para definir una institución jurídico-privada.

El constitutum possessorium, como pone de relieve la STS de 13 diciembre de 1999 sirve para explicar la transmutación que se opera en la causa possessionis, pero no sirve para justificar la causa contractual.

Mientras el leasing constituye un contrato financiero puro, el lease-back supone la transmisión de un bien inmovilizado a una entidad financiera, siendo el bien la garantía de que se devolverá la cantidad recibida junto con los intereses, cuya devolución se formaliza mediante el pago de cuotas de arrendamiento por el uso del bien. Por ello la doctrina científica afirma que en el lease-back subyace un préstamo siendo inaplicable el artículo 128 de la Ley del Impuesto de Sociedades . El argumento fiscal de la STS de 17 de marzo de 1998 y de la sentencia de instancia involucra el arrendamiento financiero con el lease-back, mientras que el primero se incentiva la adquisición de un bien del inmovilizado, mientras que en el segundo la operación subyacente es un préstamo.

De la escritura de mandato aportada como documento número 3 de la demanda se deduce que los recurrentes no pretendían inversión alguna, pues el importe obtenido con la compraventa iba destinado a enjugar otras deudas o fue retenido por el propio arrendador financiero para satisfacer las cuotas. En el caso examinado el lease-back no tenía por objeto la obtención por el arrendatario de un flujo de tesorería.

La razón de ello radica en la situación de apremio por la que atravesaba Dª María Angeles que se desprende de la escritura de mandato, lo que patentiza la posibilidad de la aplicación del artículo 9 de la Ley de Usura , como admite la STS de 26 de marzo de 1993 .

Motivo segundo. «Por el mismo cauce procesal que el anterior, por inaplicación de lo preceptuado el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , sobre Represión de la Usura, en relación con el artículo 1281 in fine del Código Civil , en cuanto que en él se establece como criterio hermenéutico interpretativo la intención evidente de los contratantes.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Para verificar que la operación resulta usuraria merece examen el contenido de la cláusula tercera de la escritura de mandato. Dª María Angeles otorga mandato irrevocable a favor de una de las sociedades de la contraparte para que gestione y tramite la venta de los bienes que figuran el anexo 1 percibiendo por ello la adversa una comisión del 5% del total nominal de las ventas, lo que constituye un verdadero desapoderamiento.

En la cláusula quinta se prevé que si la sociedad adversa no estuviera gestionando al menos 125 millones de pesetas de Dª María Angeles, las ventas del patrimonio objeto de mandato ni siquiera habrían de requerir la previa consulta o aprobación.

No puede considerarse acertada la argumentación de que los recurrentes hayan aceptado libremente las condiciones pactadas.

La Sra. María Angeles se hallaba en una situación económica angustiosa, como se evidencia a lo largo del procedimiento; y si manifestó que poseía un patrimonio superior a los 8 mil millones de pesetas, no podía mantenerlo como sabía la contraparte al suscribir el mismo día el contrato de mandato que suponía una liquidación del patrimonio. Se vio obligada a vender su casa. De la escritura de mandato se desprende la existencia de un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 225 millones de pesetas sobre su domicilio. Al no poder cumplir Dª María Angeles las condiciones impuestas se vio obligada a vender apresuradamente su vivienda.

Las tres sociedades que aparecen responden a una misma realidad, pues es la misma persona la que interviene en nombre y representación de las mismas en la escritura de mandato. No cabe duda de que las condiciones de la operación se impusieron a los recurrentes debido a lo precario de su situación económica.

El tribunal de instancia reputada indebidamente que los recurrentes han fundado la causa petendi de su reclamación únicamente en el dato fáctico de la exigencia de los intereses de demora al tipo legal del 2% mensual. En la demanda y en la vista se fundó la pretensión en la consideración como leonino del contrato de lease-back, constituyendo los intereses una cuestión colateral.

Motivo tercero. «Que se formula por igual cauce procesal que los anteriores, por vulneración de lo preceptuado en el artículo 1124 del Código Civil .».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No cabe el ejercicio acumulativo de la acción de cumplimiento y de la de resolución según una inveterada doctrina jurisprudencial. La sentencia impugnada admite esta posibilidad fundándose en que no consta que en el juicio ejecutivo se hubiera hecho efectiva la deuda reclamada. Sin embargo, en aquel momento en el mismo todavía no existía sentencia firme y ejecutable, sino sólo la inicial diligencia de embargo en la que el ejecutante ni siquiera interesó el embargo de las rentas que la recurrente percibía de los arrendatarios del inmueble. De la culpa de un embargo mal trabado sólo responde el acreedor. El recurrente ha verificado un ofrecimiento de pago no aceptado. Lo que pretende el acreedor es cobrar y quedarse con el inmueble dado en garantía, pues no renunció a la acción ejecutiva en el momento en que el Juzgado declaró no haber lugar a tenerlo por desistido en su reclamación ejecutiva. No es cierto que la contraparte haya abandonado la acción ejecutiva, como se afirma en la sentencia, pues como diligencia para mejor proveer se ha traído el auto 16 de julio de 1998 mediante el que se acuerda tener por no desistido al Banco Saudí Español, S. A.. En la demanda se solicita la recuperación de la titularidad dominical de la finca mediante la entrega a la contraparte de la cantidad por ella abonada actualizada conforme al IPC con detracción de la cantidad ya satisfecha.

En el juicio ejecutivo ha recaído sentencia y no es válida la afirmación de que el cumplimiento ha resultado imposible pues en el juicio ejecutivo no se llegó a intentar la traba respecto de bienes ciertos, como el importe de los alquileres ya referido.

Motivo cuarto. «Por igual cauce procesal que los anteriores, por inaplicación de lo preceptuado en los artículos 1255, 1859 y 1884 del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de julio de 1999 y 16 de mayo de 2000 ».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Por excepción según la jurisprudencia cabe el examen de cuestiones nuevas en casación cuando se aplique el principio iura novit curia o se trate de insoslayables cuestiones de orden público ( STS de 24 de febrero de 1992 ).

Frente a la teoría de la plena sustantividad del contrato de lease-back ( STS de 17 de marzo de 1998 ), el criterio mayoritario (SSTS 13 de julio de 1999 y 16 de mayo de 2000 ) considera el lease- back como negocio fiduciario de carácter autónomo, con arreglo a la tesis que se defiende en la demanda.

La sentencia de 16 de mayo de 2000 afirma que la transmisión dominical no tiene más justificación que servir de garantía durante el tiempo de la financiación incidiendo en la previsión legal del pacto promisorio, según los artículos 1859 y 1884 del Código Civil , lo que ha de conllevar la declaración de nulidad del contrato, apreciable de oficio por los tribunales.

Termina solicitando «que teniendo por presentado este escrito, con los documentos acompañados, y sus copias, se sirva tenerme personado y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones, y, por interpuesto en tiempo y forma en nombre de mis mandante el recurso de casación preparado contra la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 30 de junio de 2000; se sirva admitirla trámite, y, en definitiva, dictar sentencia dando lugar al mismo, casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho en orden a los solicitado en nuestro escrito de demanda, y la devolución del depósito constituido por esta parte recurrente.»

La representación procesal de Newcomar, S. L. presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que, tras formular las alegaciones que estimó convenientes, terminó solicitando «que teniendo por presentado este escrito y las manifestaciones que en el mismo se contienen se sirva admitirlo; tenga por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación formulado de contrario contra sentencia de 30 de junio de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona y en su virtud previos los trámites legales oportunos dicte en su día sentencia por la que desestimando íntegramente el recurso formulado declare no haber lugar a casar la sentencia dictada, confirmando la sentencia dictada en todos sus extremos y por sus propios fundamentos, y aquellos otros que correspondan, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la recurrentes por ser de justicia que respetuosamente pido en Madrid a 29 de julio de 2000».

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 10 de enero de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

La cuestión planteada en el presente proceso tiene su origen en la acción de nulidad por vulneración de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 ejercitada por doña María Angeles y Lumasy, S. A., en relación con el contrato de arrendamiento financiero sobre inmueble propiedad de esta última sociedad previamente trasmitido en compraventa al arrendador financiero (leasing de retro, leasing de retorno o lease-back) y la reconvención formulada por la entidad subrogada en los derechos de la arrendadora, Newcomar, S. L., sobre resolución por incumplimiento del contrato, con apropiación definitiva de las cuotas ya abonadas por el arrendatario financiero.

El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial han desestimando íntegramente la demanda y han estimado la reconvención por estimar que la intención de las partes fue la de celebrar un arrendamiento financiero o leasing, en su modalidad de lease-back, y que el hecho de que el bien inmueble objeto de dicho arrendamiento financiero perteneciera originariamente a la propiedad del arrendatario y fuera trasmitido al arrendador con la finalidad de realizar el contrato no desnaturaliza la figura del leasing, en cuanto exige la intervención de un tercero que suministre los bienes objeto del contrato, toda vez que el poseedor propietario pasa a ser por distinto título arrendatario, manteniéndose en la posesión del bien mediante una figura con los caracteres de constitutum possessorium [institución posesoria].

Motivo primero de casación sobre la naturaleza del contrato como arrendamiento financiero de retorno o como préstamo con garantía real.

En el motivo primero de casación formulado por la representación procesal de Dª María Angeles y Lumasy, S. A., formulado al amparo de lo preceptuado en el número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [derogada, LEC 1881], por inaplicación de lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley de 23 de julio de 1908 , sobre Represión de la Usura [LRU] se alega, en síntesis, que, en contra de lo que afirma la sentencia impugnada, la autonomía del contrato de leasing no es aplicable al lease-back, pues éste no posee una causa distinta de la de la compraventa con pacto de retro o de la fiducia cum creditore [operación fiduciaria con el acreedor], pues supone la transmisión de un bien inmovilizado a una entidad financiera, siendo el bien la garantía de que se devolverá la cantidad recibida junto con los intereses, cuya devolución se formaliza mediante el pago de cuotas de arrendamiento por el uso del bien, por lo que, mientras en el leasing se incentiva la adquisición de un bien del inmovilizado, en el lease-back la operación subyacente es un préstamo y en el caso planteado de la escritura de mandato aportada con la demanda se deduce que los recurrentes no pretendían inversión alguna, pues el importe obtenido con la compraventa iba destinado a enjugar otras deudas o fue retenido por el propio arrendador financiero para satisfacer las cuotas y el lease-back no tenía por objeto la obtención por el arrendatario de un flujo de tesorería, sino que fue concertado como consecuencia de la situación de apremio por la que atravesaba Dª María Angeles.

El motivo debe ser desestimado.

El contrato de leasing o arrendamiento financiero constituye una figura mediante la cual el arrendador financiero, siguiendo las indicaciones del arrendatario, adquiere de un tercero o proveedor determinados bienes dedicados a usos industriales, comerciales, o de servicios, y, manteniendo su propiedad, los pone a disposición de éste para su uso con arreglo al ámbito de sus actividades productivas, empresariales o profesionales, a cambio del abono de determinadas prestaciones periódicas mientras dura el arrendamiento -en las que se distinguen las cuotas de amortización del bien y los intereses imputables a la carga financiera- concediendo una opción de compra en favor del arrendatario, que éste puede ejercitar en el plazo estipulado o al término del contrato, por la cantidad fijada como valor residual del bien.

Esta figura no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que carece de naturaleza típica, si bien no puede decirse que tenga carácter innominado, pues son diversas las referencias que se efectúan a ella, desde un punto de vista sustancialmente tributario. El Real Decreto-ley 15/1977, de 25 de febrero (artículos 19 a 26 ) inició la caracterización a efectos tributarios de esta figura, restringiendo su ámbito objetivo a los bienes de equipo, capital productivo y vehículos susceptibles de ser afectados a fines agrarios, industriales, comerciales y de servicios o profesionales. El Real Decreto 1669/1980, de 31 de julio (artículo primero ), haciendo uso de la previsión contenida en el artículo 20.2 del citado Real Decreto-ley , admitió de las operaciones de arrendamiento financiero respecto de algunos bienes inmuebles. La Ley 26/1988, de 29 de julio , de Disciplina e intervención de las entidades de crédito (LDIEC), con derogación de la regulación anterior, estableció (disposición adicional séptima) una regulación descriptiva de este contrato precisando, entre otros extremos, que «los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales» y que «el contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario». Los apartados 2 a 7 de la citada disposición adicional séptima, que establecían el tratamiento fiscal del mismo, fueron derogados por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , reguladora del Impuesto de Sociedades que incorpora su contenido a su articulado (artículo 115 del vigente texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, TR LIS ), con modificaciones. La Ley 28/1998, de 13 de junio , de Venta a plazos de bienes muebles (LVPBM), a pesar de que excluye de su ámbito la aplicación a los contratos de arrendamiento financiero (artículo 5.5), se refiere específicamente a los mismos, estableciendo que podrán ser inscritos el Registro de Bienes Muebles, entre otras especificaciones encaminadas a su efectividad mediante procesos judiciales (disposición adicional primera ). La Ley de Contratos de las Administraciones públicas, aprobada por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio (artículos 14.2 y 4, 39.b), 103.2, y 171 , que tienen carácter básico, según la disposición final primera), admite el arrendamiento financiero como una de las modalidades de los arrendamientos que pueden concertar, calificándolo como contrato administrativo de suministro cuando recae sobre bienes muebles y defiriendo su regulación a la legislación de patrimonio cuando su objeto sean propiedades incorporales o valores negociables.

Frente a las posiciones doctrinales que consideran asimilable la naturaleza del contrato de leasing a un préstamo partiendo de su carácter financiero y que ven en él un negocio fiduciario en virtud del cual la transmisión de la propiedad sería puramente formal y limitada a los efectos propios de garantía, la jurisprudencia ha venido reconociendo la autonomía del contrato de leasing, en cuanto responde a una finalidad económico-social propia, tanto desde el punto de vista fiscal como desde el punto de vista mercantil, por lo que con carácter general se reconoce la virtualidad del mismo para la transmisión efectiva de la propiedad de los bienes objeto del mismo (v. gr., STS [sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera] de 1 de febrero de 1999 ). Este reconocimiento se efectúa partiendo del principio de autonomía de la voluntad reflejado en el artículo 1255 CC para dar contenido a las nuevas figuras contractuales surgidas en el ámbito de los usos mercantiles propios de la sociedad contemporánea y que, extraños algunos de ellos a nuestra tradición jurídica, no por ello deben ser rechazados en un sistema que admite, dentro de los límites imperativamente impuestos por la ley, la libre configuración del contenido de las obligaciones. Por ello para reconocer la autonomía de esta figura contractual se exige que cumpla determinados requisitos que deben ser aquilatados, atendiendo a la interpretación del contrato con arreglo a la intención de las partes contratantes y demás elementos hermenéuticos que suministra el Código civil, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la legislación fiscal, en cuanto a falta de una regulación sustantiva que pueda introducir elementos imperativos específicos en la determinación del contenido de esta figura contractual y dotarla de un contenido típico, pueden contribuir a precisar y determinar la finalidad económico-social definitoria de este contrato dentro de los usos mercantiles.

Mayores problemas plantea el supuesto en el que el contrato de leasing aparece indisolublemente unido a una operación previa de compraventa de un bien, propiedad inicialmente del arrendatario financiero, en favor del arrendador financiero (contrato de sale and lease-back o, abreviadamente, lease-back), puesto que en estos casos -cuyo acercamiento la figura del préstamo y la consiguiente facilidad para eludir la prohibición del pacto comisorio es evidente, como ha subrayado la doctrina-, se ha planteado si subsiste la autonomía causal del contrato de leasing o, por el contrario, debe considerarse que la operación, que la empresa utiliza como un medio para conseguir liquidez mediante la movilización de su patrimonio, envuelve un contrato de préstamo disimulado en virtud de una fiducia cum creditore que respalda la transmisión de la propiedad de manera puramente formal a los efectos de garantizar el pago de la deuda.

La situación de ausencia de regulación legal aplicable al leasing puede también predicarse del lease-back, aunque tampoco faltan referencias específicas a esta modalidad dentro del arrendamiento financiero en general. El Real Decreto-ley 15/1977, de 25 de febrero (artículo 26.3 ), se refería a esta modalidad cuando, al anunciar los beneficios fiscales que se podían aplicar a determinados tipos de leasing contemplaba como excepción el supuesto de «la venta realizada a una empresa de arrendamiento financiero cuando ésta arriende el bien en el mismo acto a su vendedor». El artículo 45.I.B.16 de la Ley del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados contiene una referencia por exclusión a esta figura al incluir en la exención las transmisiones de edificaciones a las empresas que realicen habitualmente las operaciones de arrendamiento financiero «para ser objeto de arrendamiento con opción de compra a persona distinta del transmitente». La Ley de 30 de diciembre de 1996 introdujo un nuevo párrafo en la Ley de Patrimonio del Estado sometiendo a autorización, en los respectivos acuerdos de enajenación, la celebración de contratos de arrendamiento, o de arrendamiento financiero de los bienes enajenados, cuando se considere procedente que temporalmente siguiesen siendo utilizados por los servicios administrativos. La vigente Ley 33/2003, de 3 de noviembre , del Patrimonio de las Administraciones Públicas, admite, para la Administración General del Estado, los arrendamientos financieros como contrato mixto que constituye una modalidad del arrendamiento sujeta a determinadas particularidades (art. 128, que carece de aplicación general o carácter básico según la disposición final segunda). La Ordenanza para Registro de venta a plazos de bienes muebles de 19 de julio de 1999 (artículo 2.2.2º y 4.d]) establece la posibilidad de inscribir los arrendamientos financieros incluyendo «los arrendamientos financieros de retro». El art. 115 del TR IS contempla sujeta a reglas especiales el arrendamiento financiero tenga por objeto terrenos, solares y otros activos no amortizables (apartado 6) o elementos de inmovilizado material (apartado 10).

Este tipo de operaciones ha sido considerado por la jurisprudencia (antes incluso de que adquirieran el carácter de una modalidad contractual propia de los usos del comercio) desde una triple perspectiva: a) la de su posible carácter de negocio de fiducia con efectos de transmisión del dominio limitada a los efectos de garantía sin aptitud para legitimar el ejercicio de acciones declarativas o de tercería de dominio ( SSTS de 1 de febrero de 1999, 13 de julio de 1999, 20 noviembre de 1999 [citada a veces por error como de 21 de noviembre] y 17 de julio de 2001); b) la del posible incumplimiento de la LRU como consecuencia de la desproporción entre los intereses y la garantía pactada, por una parte, y el volumen económico del préstamo, por otra (SSTS de 30 de noviembre de 1931, 30 de noviembre de 1961, 25 de abril de 1972, 17 de marzo de 1998 [citada a veces por error como de 7 de marzo] y 21 de febrero de 2003 ); y c) la del posible incumplimiento de la prohibición del pacto comisorio, en virtud del cual, según el principio considerado imperativo en nuestro ordenamiento, es nulo el acuerdo de que el titular de la garantía real se apropie definitivamente del bien en caso de incumplimiento de la obligación garantizada mediante él, aunque no se trate de las garantías reales típicas a que se refiere el CC, sino de una fórmula encubierta (SSTS de 27 de marzo de 1926, 13 de marzo de 1995, 16 de mayo de 2000, 22 de junio de 2001 y 10 de febrero de 2005 ).

Del examen de la doctrina sentada en las expresadas sentencias se infiere que la jurisprudencia, frente a las cuestiones que plantea el lease-back, ha respondido atendiendo a las circunstancias concretas de cada operación, como demuestra el hecho de que cada uno de los apartados antedichos existen sentencias en uno y en otro sentido. En general, se ha considerado que la interpretación del contrato puede conducir a entender que el lease-back, aun faltándole el requisito de la intervención de un tercero como propietario del bien suministrado por el arrendatario financiero, mantiene las características y la finalidad económico-social propia del contrato de arrendamiento financiero o leasing, con su peculiar estructura causal y su autonomía contractual frente al préstamo puro, en el caso de que se mantengan los rasgos teleológicos fundamentales que caracterizan a esta figura -en el mismo sentido, frente a las posiciones iniciales, la jurisprudencia italiana: sentencia de la Corte de Casación de 16 de octubre de 1995 -, para lo cual es menester tener en cuenta determinados elementos, cuya concurrencia o no determinan que pueda sostenerse la existencia de un contrato de leasing o, por el contrario, conducir a la conclusión de que se trata de un negocio de fiducia en que la transmisión de la titularidad de la propiedad tiene lugar a los meros efectos de garantía de un préstamo, con las consiguientes consecuencias en relación con la falta de legitimación del arrendador para formular tercería de dominio, con la posible aplicación de la LRU o con la vulneración de la prohibición del pacto comisorio.

Entre dichos elementos, cabe señalar los siguientes:

1) La naturaleza del arrendador financiero, como empresa dedicada habitualmente a la concertación de contratos de esta naturaleza con las debidas autorizaciones impuestas por el ordenamiento jurídico fiscal y mercantil.

2) La naturaleza del arrendatario financiero como persona física o jurídica dedicada a la realización de actividades mercantiles comprendidas en el ámbito del objeto del contrato.

3) La naturaleza y características del bien objeto del contrato, en cuanto apto instrumentalmente para la realización de actividades agrícolas, industriales, profesionales o de servicios ( disposición adicional séptima LDIEC ), teniendo en cuenta su carácter de bien mueble o inmueble, y su dedicación a finalidades de esta naturaleza según el contenido de lo pactado, frente a su posible utilización para fines privados, como vivienda (STS de 13 de marzo de 1995 ) o garaje. En este elemento insisten particularmente las sentencias más recientes, como las SSTS 16 de mayo de 2000 y 10 de febrero de 2005 .

4) La existencia de una compraventa previa ligada al arrendamiento financiero como presupuesto necesario que comporte una efectiva transmisión de la propiedad en favor del arrendador financiero y de los derechos y obligaciones inherentes a la misma, en relación con la finalidad perseguida por la empresa arrendataria de movilizar su activo mobiliario o inmobiliario para obtener liquidez mediante el abandono provisional de un inmueble o bienes de equipo.

5) Las circunstancias del contrato reveladoras de la voluntad de las partes de procurar al arrendatario financiero la continuación en el uso del bien o bienes objeto del contrato, inicialmente de su propiedad, en condiciones favorables desde el punto de vista fiscal o mercantil y compatibles con la obtención de liquidez para la realización de sus operaciones, de tal manera que esta finalidad presente un papel preponderante en la base del contrato sin perjuicio de la finalidad subyacente de garantía de una operación financiera.

6) Entre dichas circunstancias debe tenerse especialmente en cuenta la existencia de una razonable duración del contrato en atención a su finalidad, que puede ponerse en relación con los plazos fijados por la legislación que contempla la figura desde el punto de vista de sus consecuencias tributarias ( art. 115.2 TR LIS ).

7) El equilibrio entre el precio de la compraventa y el precio fijado en el arrendamiento financiero como valor del bien objeto del mismo -requisito subrayado por las SSTS de 16 de mayo de 2005 y 10 de febrero de 2005 -, y la sustancial equivalencia de las sumas establecidas con el valor real de bien -cuya falta es especialmente significativa cuando existe una situación de dificultad económica de la empresa arrendataria-, unido al carácter homogéneo o progresivo de la amortización (art. 115.44 TR LIS ) como elemento especialmente demostrativo del mantenimiento de la finalidad económico-social propia del arrendamiento financiero de facilitar mediante un especial régimen de uso de determinado bien o bienes de carácter instrumental, del que éste ha querido desprenderse con anterioridad, las actividades productivas del arrendatario.

8) El equilibrio de las prestaciones establecidas en función de la amortización del bien y de la carga financiera, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, las circunstancias económicas concurrentes, los tipos de interés habituales en operaciones de arrendamiento financiero similares, la posible situación de dificultad de la empresa concesionaria y, según algunas posiciones doctrinales, el equilibrio, en caso de incumplimiento, entre las prestaciones de ambas partes, en proporción a los perjuicios de carácter financiero que supone para el concedente la frustración del contrato por incumplimiento y, una vez más, en consideración al carácter de bienes muebles e inmuebles del objeto del contrato y la peculiar naturaleza de cada uno de ellos en cuanto a su posible depreciación.

9) El reconocimiento de una opción de compra en favor del arrendatario financiero ( Disposición adicional séptima, número 1, LDIEC ), susceptible de ser ejercitada al término del contrato, por un precio equivalente a su valor residual, en condiciones adecuadas a la situación respecto al grado de amortización del bien o bienes objeto del mismo, por lo que nada impide que el precio fijado para el ejercicio del derecho de opción de compra sea muy inferior a su valor inicial (art. 115.3 TR LIS y STS de 2 de diciembre de 1999 ).

En el caso examinado, la interpretación del contrato efectuado por la Sala de apelación, no parece como ilógica, manifiestamente errónea o arbitraria, por lo que debe ser mantenida en este recurso de casación, con arreglo al criterio fijado por reiterada jurisprudencia respecto de las facultades del tribunal de casación para examinar o revisar la interpretación de los contratos efectuada por los tribunales de instancia.

Efectivamente, teniendo en cuenta los distintos elementos del contrato celebrado por las partes, existen razones suficientes para entender que el conjunto de operaciones realizadas responden a la finalidad económico-financiera causalmente autónoma propia del lease-back o arrendamiento financiero de retorno sobre bienes inmuebles, tal como aprecia el tribunal de apelación, confirmando la conclusión a que inicialmente había llegado el Juzgado de Primera Instancia.

En efecto:

1) No ofrece dudas la naturaleza del arrendador financiero de Saudesbank Leasing, S. A., en cuanto entidad dedicada exclusivamente a operaciones de arrendamiento financiero con los debidos requisitos de orden fiscal y mercantil, de la que trae causa la sociedad recurrida, en virtud de cesión del crédito.

2) Tampoco ofrece dudas la naturaleza del arrendatario financiero, la sociedad Lumasy, S. A., en cuanto entidad entre cuyos objetos sociales figura la enajenación de bienes inmuebles, según consta en sus estatutos, a los que se hace referencia en la propia escritura contractual, y que se halla dedicada fundamentalmente a la explotación del inmueble objeto del contrato de arrendamiento financiero, compuesto por apartamentos y locales comerciales cuyo alquiler rinde beneficios anuales cercanos a los 15 millones de pesetas.

3) De lo anterior se desprende que el inmueble objeto del contrato es susceptible de ser explotado comercialmente mediante la obtención de los beneficios derivados de la percepción de las rentas del alquiler de los distintos elementos que lo componen, y en el contrato de arrendamiento financiero se hace constar expresamente que el objeto del mismo se dedicará a una actividad de esta naturaleza.

4) Aun cuando en el clausulado del contrato de arrendamiento financiero figuran algunas previsiones relacionadas con la imputación al arrendatario de determinadas cargas de carácter tributario y de determinadas responsabilidades que en principio debería corresponder al propietario del inmueble o al comprador y concedente del arrendamiento financiero, estos aspectos no son especialmente significativos desde el punto de vista de la determinación de la naturaleza del contrato, habida cuenta de que en el leasing ordinario los bienes objeto del mismo se adquieren según las especificaciones del arrendatario, circunstancia que impone a éste una especial responsabilidad, mientras que en el leasing de retorno el arrendatario se encuentra ya previamente en la posesión del inmueble como propietario, por lo cual resulta habitual y no es extraño a la economía del contrato que se produzca convencionalmente un desplazamiento de determinadas cargas y responsabilidades en relación con dicho inmueble hacia el arrendatario que es quien, en suma, ha sustituido al arrendador financiero en el deber de determinar su idoneidad para la actividad realizada tanto desde el punto de vista mercantil y tributario como desde el punto de vista material. Por lo demás, no se observan en el clausulado del contrato limitaciones del poder de disposición de la sociedad concedente sobre el inmueble objeto del mismo y consta que la titularidad dominical de éste ha tenido acceso al Registro de la Propiedad.

5) Del clausulado del contrato se desprende, según la interpretación realizada por el tribunal de apelación, la voluntad de facilitar la continuación en la utilización del bien inmueble por parte del arrendatario financiero en condiciones jurídicas distintas y más favorables desde el punto de vista fiscal -en el contrato consta la solicitud de los beneficios tributarios propios del leasing y así lo alega la parte recurrida, sin que este extremo resulte contradicho por la parte recurrente- en orden a la obtención de liquidez necesaria para el ejercicio de sus operaciones. El examen de las circunstancias del contrato y de las alegaciones respectivamente realizadas por las partes no muestra que esta conclusión sea ilógica, puesto que la argumentación principal de la parte demandante, y hoy recurrente, en el sentido de que el importe de la compraventa previa al contrato de arrendamiento financiero no iba destinada al ejercicio de actividades mercantiles por parte del arrendatario, sino a enjugar deudas anteriores de la propietaria de las acciones de la sociedad y del grupo al que esta pertenecía no es suficiente para demostrar que se ha eludido la finalidad del contrato de leasing, puesto que la obtención de liquidez que el leasing permite nada parece impedir que pueda relacionarse con el funcionamiento del grupo a que la sociedad pertenezca, ni con la necesidad de abono de deudas anteriores pendientes, ya que la liquidación del pasivo constituye una de las actividades encaminadas a garantizar el buen funcionamiento de las empresas mercantiles y, por otra parte, la retención de una parte del precio de la compraventa por el vendedor para administrar el pago de las primeras cuotas del arrendamiento financiero, dado su carácter limitado y su finalidad de garantía, no es suficiente para considerar que se ha producido un desequilibrio sustancial.

La argumentación de la parte recurrente, en el sentido de que la operación únicamente puede justificarse por la situación angustiosa de la propietaria de la sociedad titular inicial del inmueble, de donde se deduciría que la operación mercantil era en realidad un negocio simulado para ocultar un préstamo con el que atender sus deudas personales inmediatas resulta difícil de aceptar en un contexto en el que la importancia económica del patrimonio que -según la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación-, la propia recurrente reconoce como propio en el momento de realizarse la operación (del orden de los 8 mil millones de pesetas, según aprecia la sentencia de instancia), en unión de la complejidad mercantil resultante de la existencia diversas sociedades dedicadas a la explotación de dicho patrimonio, compuesta por fincas diferentes en régimen de explotación, una de las cuales pertenecía inicialmente a la sociedad arrendataria, presta a la operación un significado económico cuya relevancia causal no puede quedar reducida a la consideración de las circunstancias económicas de una sola persona física, ni siquiera teniendo en cuenta su poder de control respecto del grupo de sociedades afectadas, por cuanto otra cosa supondría un atípico levantamiento del velo de sentido inverso y contradictorio con el admitido por la jurisprudencia. Asimismo, la celebración de un contrato de mandato para la administración y enajenación de un conjunto de fincas propiedad de la recurrente puede ser demostrativa de la existencia de dificultades personales de gestión y administración de un importante y complejo patrimonio, pero tampoco demuestra por sí la existencia de una situación angustiosa por la necesidad de atender a urgencias económicas inmediatas.

6) El plazo fijado para la duración del contrato, de 120 meses, corresponde al establecido para el arrendamiento financiero de carácter inmobiliario por las disposiciones tributarias vigentes.

7) El precio de la compraventa del bien objeto de arrendamiento financiero es el de 275 000 000 de pesetas, ligeramente superior al que se fija a efectos de valoración del bien y amortización del mismo en el contrato de arrendamiento financiero (270 132 610 pesetas) y dicha valoración, según la prueba pericial realizada, no puede considerarse que no responda al valor real del bien, puesto que la valoración realizada pericialmente en el proceso arrojó un resultado inferior y la parte recurrida presentó una valoración similar realizada por otra empresa.

8) Según la apreciación probatoria realizada por la sentencia de apelación, en función de la prueba pericial obtenida, el interés que resulta de las cuotas pactadas en concepto de amortización y de carga financiera están dentro de los márgenes usuales habituales en la práctica mercantil en la época en que se celebró; y lo propio ocurre con los intereses de demora pactados del 2% mensual.

La parte recurrente sostiene que la posición del arrendador financiero resulta abusiva en el caso de incumplimiento del contrato, como consecuencia de la cláusula establecida en el mismo en virtud del cual éste podrá detener las cuotas satisfechas, permaneciendo como propietario del bien objeto de leasing. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que una cláusula de esta naturaleza no puede considerarse en sí misma reveladora de un desequilibrio entre las prestaciones de ambas partes, toda vez que el incumplimiento del contrato es susceptible de generar perjuicios considerables en contra del arrendador como consecuencia, si se trata de bienes muebles, de la rápida depreciación de los mismos y, en todo caso, de los inconvenientes que lleva consigo para la entidad de crédito la frustración de la operación financiera y la actividad encaminada a la recuperación del crédito, por lo que su trascendencia debe ser examinada en relación con las circunstancias concretas en que se produce el incumplimiento. Las circunstancias operadas en el caso enjuiciado no ponen de manifiesto que dicho desequilibrio concurra, puesto que, aunque es cierto que la sociedad arrendadora pretendió inicialmente el cobro íntegro de su crédito, del clausulado contractual no se desprende con claridad que, en el caso de haberlo obtenido, no quedara vigente la opción de compra en favor del arrendatario financiero; mientras que el ejercicio de la cláusula resolutoria por parte del arrendatario no aparece como desproporcionado si, como ocurre en el caso examinado, el embargo se produce cuando no se ha satisfecho más que un importe mínimo de las cuotas pendientes (15 mensualidades en relación con las 120 pactados en el contrato).

9) En el contrato litigioso aparece una cláusula de opción de compra en favor del arrendador con arreglo a lo usualmente pactado en los contratos de leasing en el que, si ciertamente el valor que consta como residual del inmueble es reducido (sustancialmente equivalente al importe de una mensualidad integrada por las cuotas de amortización y los intereses financieros), sin embargo no aparece como desproporcionado en relación con el valor residual del inmueble, teniendo en cuenta las cuotas de amortización satisfechas a lo largo de la duración del contrato.

La conclusión a la que debe llegarse es la de que una interpretación conjunta de las operaciones cuya nulidad se solicita no permiten considerar como falta de lógica la interpretación realizada por los tribunales de instancia en el sentido de que se trata de un contrato de arrendamiento financiero de retorno o lease-back de un bien inmueble con retorno al primitivo propietario y, en consecuencia, no se aprecian los elementos necesarios para considerar la operación realizada como sustancialmente equivalente a un contrato de préstamo y, en consecuencia, susceptible de ser sometida a la disciplina de la LRU.

Motivo segundo de casación sobre la procedencia de interpretar del contrato como usurario en relación con la situación angustiosa de la recurrente.

En el motivo segundo, planteado por el mismo cauce procesal que el anterior, se alega la inaplicación de lo preceptuado el artículo 1 de la LRU, en relación con el artículo 1281 in fine del Código Civil (CC ), en cuanto que en él se establece como criterio hermenéutico interpretativo la intención evidente de los contratantes.

El motivo se funda, en síntesis, en que las estipulaciones de la escritura de mandato otorgada por Dª María Angeles en favor de una de las sociedades de la contraparte para que tramite la venta de los bienes que figuran en un anexo, especialmente las contenidas en las cláusulas tercera y quinta, en cuanto constituyen un verdadero desapoderamiento respecto de las facultades de gestión de su patrimonio, revelan que no se aceptaron libremente las condiciones pactadas, sino que dicha señora se hallaba en una situación económica angustiosa; y si manifestó que poseía un patrimonio superior a los 8 mil millones de pesetas el mismo no podía mantenerse como demuestra el hecho de que se vio obligada a vender su casa para atender al pago de un préstamo con garantía hipotecaria sobre su domicilio. Añade que el tribunal de instancia reputa indebidamente que los recurrentes han fundado la causa petendi de su reclamación únicamente en el dato fáctico de la exigencia de los intereses de demora al tipo legal del 2% mensual. En la demanda y en la vista se fundó la pretensión en la consideración como leonino del contrato de lease-back, constituyendo los intereses una cuestión colateral.

El motivo debe de ser desestimado.

Es cierto que la sentencia apelada dedica su principal argumentación a la consideración de los intereses de demora que resultan de las cláusulas contractuales, fijadas en un 2% mensual, se encuentran dentro de los márgenes habituales de la práctica mercantil para contratos de naturaleza similar en la época en que el contrato litigioso cese se celebró; sin embargo, también implícitamente la sentencia apelada dedica su argumentación a combatir el hecho de que la causa determinante del contrato fuera la situación angustiosa de la propietaria de las sociedades afectadas, trayendo a colación el hecho de que la misma reconoció en sus tratos con la sociedad arrendadora previos a la celebración del lease-back la titularidad de un patrimonio de un importe cercano a los 8 mil millones de pesetas, y la compleja actividad mercantil a que se hallaba dedicada.

Esta interpretación no es susceptible de ser combatida en casación como vulneradora del artículo 1281 CC , pues, como ha quedado razonado al examinar el motivo primero de casación, la argumentación de la parte recurrente resulta difícil de aceptar en un contexto en el que la importancia económica del patrimonio a que se acaba de aludir, en unión de la complejidad mercantil resultante de la existencia diversas sociedades dedicadas a la explotación de dicho patrimonio, compuesta por fincas diferentes en régimen de explotación, una de las cuales pertenecía inicialmente a la sociedad arrendataria, presta a la operación un significado económico cuya relevancia causal no puede quedar reducida a la consideración de las circunstancias económicas de una sola persona física, ni siquiera teniendo en cuenta su relación de dominio respecto del grupo de sociedades afectadas, por cuanto otra cosa supondría un atípico levantamiento del velo de sentido inverso y contradictorio con el admitido por la jurisprudencia.

Motivo tercero de casación sobre improcedencia de la acción de resolución ejercitada por vía reconvencional.

En el motivo tercero de casación, formulado por igual cauce procesal que los anteriores, por vulneración de lo preceptuado en el artículo 1124 CC se alega, en síntesis, que no cabe el ejercicio acumulativo de la acción de cumplimiento y de la de resolución según una inveterada doctrina jurisprudencial, lo que debe conducir al fracaso de la acción reconvencional, pues en el juicio ejecutivo instado por la parte recurrida ha recaído sentencia y no es válida la afirmación de que el cumplimiento ha resultado imposible pues en el juicio ejecutivo no se llegó a intentar la traba respecto de bienes ciertos, como el importe de los alquileres ya referido y nos aceptaron los ofrecimientos de pago efectuados.

El motivo debe ser estimado.

Aun cuando, según la jurisprudencia, son compatibles, de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento (por todas, STS de 4 de febrero de 2003 ), iniciado un proceso pretendiendo el cumplimiento, la jurisprudencia exige que no podrá iniciarse un litigio en que se pretenda la resolución del contrato si aquel no se termina y no se demuestra, si ha recaído sentencia firme, que el cumplimiento por el que se optó en un principio ha devenido imposible.

Así, la sentencia de 29 de mayo de 2000 declara lo siguiente:

El actor, victorioso en el primero de los relatados, ni ha intentado siquiera ejecutar la sentencia favorable que obtuvo, sin estimaba que el condenado no la había cumplido voluntariamente, y tampoco ha intentado la prueba de que la ejecución forzosa devenía imposible por no satisfacer su interés en la obligación. Así las cosas, deviene gratuita e infundada la iniciación de este litigio en que se pretende una resolución del contrato estando sin ejecutar la sentencia firme dictada anteriormente, pues se opera como si no existiese y no se hubiera pedido entonces, y obtenido, la condena al cumplimiento del mismo. Así las cosas, en modo alguno puede acogerse al inciso segundo del párrafo segundo del artículo 1124 CC , ya que no se ha demostrado, ni intentado siquiera, que el cumplimiento por el que se optó en un principio ha devenido imposible, lo que significa que él recurrente carece de legitimación ad causam para solicitar la resolución, cuestión de legitimación apreciable de oficio, según doctrina reiterada de esta sala en sus SSTS de 13 de noviembre de 1995, 6 de mayo de 1997, 24 de enero de 1998 y 30 de junio de 1999 , cuya razones eran aquí por reproducidas.

En un asunto de arrendamiento financiero la STS núm. 196/2002 (Sala de lo Civil), de 4 marzo, recurso de casación núm. 2988/1996 , aplica esta doctrina declarando lo siguiente:

[...] de acuerdo con lo establecido en el art. 1124 del Código Civil , para el supuesto de incumplimiento de obligaciones recíprocas, la facultad establecida a favor del perjudicado de "escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible". Lo que hace incompatible el ejercicio simultáneo en dos juicios distintos la acción del cumplimiento del contrato y la acción resolutoria, incompatibilidad que se da en los dos juicios seguidos por el Banco contra los arrendatarios, en cuanto entendemos que el Banco recurrente, al promover el juicio ejecutivo en base a la póliza del contrato de leasing, optó por el cumplimiento del contrato, al exigir no solamente el pago de todas las cuotas, sino también el importe de 2.239.011 pesetas que representan el "valor residual", lo que implica a tenor de lo dispuesto en la cláusula 7.2.3 en relación con la 7.3 de la póliza, haber ejercitado la acción exigiendo el cumplimiento íntegro del contrato. Todo lo cual supone, en primer lugar, que el ejercicio de la acción ejecutiva derivada de la póliza, en los términos que lo ha hecho el Banco, imposibilita el ejercicio posterior de la acción resolutoria pretendida en este juicio declarativo, en cuanto la reclamación del importe total de las cuotas y la del "valor residual" -porque se entiende que ha optado por el cumplimiento del contrato-, mientras que en el juicio ejecutivo no haya concluido definitivamente (sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1997 ). En segundo lugar, que habiendo optado la parte recurrente por el cumplimiento del contrato, no podrá exigir su resolución por incumplimiento, salvo que acredite que este cumplimiento resultare imposible (art. 1124 segundo párrafo del Código Civil ), supuesto que no se ha acreditado en autos, por lo que también se ha de desestimar este motivo y el recurso de casación

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El supuesto contemplado en la STS de noviembre de 1990 que se cita difiere del examinado en estos autos, pues en aquella ocasión se formuló requerimiento de pago y subsidiario de resolución del contrato, y concurrieron especiales circunstancias que llevaron al tribunal a la convicción de que resultaba imposible el cumplimiento de la obligación por el largo tiempo transcurrido.

En el caso examinado la sentencia de instancia declara que la entidad, para percibir el importe de su crédito impagado, instó juicio en ejecutivo en el que recayó sentencia de remate en fecha 23 de abril de 1993 , añadiendo que «no consta que en dicho pleito se hiciera efectiva la deuda». Resulta obvio que la falta de constancia de que se hiciera efectiva la deuda no equivale a la prueba exigida por la jurisprudencia de la imposibilidad de cumplimiento de la misma mediante la ejecución de la sentencia firme recaída, y ésta no puede deducirse con seguridad de las circunstancias concurrentes, máxime cuando no consta que la pendencia de este proceso en el que se discutía la validez del contrato origen de la demanda ejecutiva no constituyera un obstáculo a la continuación del juicio ejecutivo, por lo que resulta improcedente la opción por la acción de resolución ejercitada en la reconvención formulada sin el cumplimiento de tal requisito, que no resulta de la prueba practicada en la instancia, las consecuencias de cuya falta deben recaer sobre la parte reconviniente en función del principio de la carga probatoria.

Motivo cuarto de casación sobre incumplimiento de la prohibición de pacto comisorio.

En el motivo cuarto de casación, formulado por igual cauce procesal que los anteriores, por inaplicación de lo preceptuado en los artículos 1255, 1859 y 1884 del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de julio de 1999 y 16 de mayo de 2000 , se alega, en síntesis, que, frente a la teoría de la plena sustantividad del contrato de lease-back (STS de 17 de marzo de 1998 ), el criterio mayoritario (SSTS 13 de julio de 1999 y 16 de mayo de 2000 ) considera el lease-back como negocio fiduciario de carácter autónomo, y que la transmisión dominical no tiene más justificación que servir de garantía durante el tiempo de la financiación incidiendo en la previsión legal del pacto comisorio, según los artículos 1859 y 1884 del Código Civil , lo que ha de conllevar la declaración de nulidad del contrato, apreciable de oficio por los tribunales.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del motivo cuarto de casación se funda en lo siguiente:

1. La cuestión relativa a la posible vulneración de la previsión del pacto comisorio no fue planteada ante los tribunales de instancia, por lo que constituye una cuestión nueva que no puede ser examinada en casación sin infringir el principio de contradicción, que exige reconocer a la contraparte la posibilidad de alegar y proponer prueba en la instancia en relación con el fundamento jurídico de la pretensión actora respecto del cual pueden ser relevantes aspectos fácticos distintos de aquéllos sobre los que se articula dicha pretensión. Así resulta de la doctrina mantenida en la STS de 13 de marzo de 1995 , la cual, al analizar la posible vulneración de la prohibición del pacto comisorio, consideró que la misma, de existir, conllevaría a lo sumo la anulación de dicho pacto, cuestión que no se había planteado, como tampoco la de la invalidez del contrato por inexistencia de causa.

2. Como se ha razonado al examinar el primer motivo de casación (fundamento jurídico SEXTO), teniendo en cuenta los distintos elementos del contrato celebrado por las partes existen razones suficientes para entender que el conjunto de operaciones realizadas responden a la finalidad económico-financiera causalmente autónoma propia del lease-back o arrendamiento financiero de retorno sobre bienes inmuebles, tal como aprecia el tribunal de apelación, confirmando la conclusión a que inicialmente había llegado el Juzgado de Primera Instancia.

La estimación de uno de los motivos de casación comporta la casación de la sentencia recurrida con las pertinentes disposiciones en cuanto a las costas causadas en la primera instancia , en la apelación y en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español