El contrato internacional de swap: reflexiones críticas
| Autor | José Antonio Vega Vega |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Extremadura |
| Páginas | 269-293 |
Anuario de la Facultad de Derecho de la UEx, Nº 34 (2018). ISSN 0213-988X
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EL CONTRATO INTERNACIONAL
DE SWAP: REFLEXIONES CRÍTICAS
José Antonio Vega Vega,
Catedrático de Derecho Mercantil,
Universidad de Extremadura
RESUMEN: Las permutas financieras son contratos en virtud del cual dos partes
(denominados usuarios finales en Derecho español) se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas
convenidas.
En el contrato internacional de permuta financiera intervienen sujetos pertenecientes a
distintos países. Cuando surgen los conflictos sobre la interpretación o cumplimiento del contrato y se
impone la necesidad de acudir a un órgano que resuelva el conflicto, las partes pueden someterse a un
tribunal de justicia o bien a un arbitraje privado. Esta cuestión debe estar prevista en los contratos.
Igualmente es importante considerar la legislación que va a aplicarse a la resolución del problema. Por
tanto, una de las cuestiones que se plantean en estos contratos es prever la jurisdicción a la que van a
someterse la resolución del conflicto y la legislación aplicable. En el presente trabajo se analizan las
diversas opciones que tienen los interesados, así como las consecuencias que pueden derivarse de su
elección.
PALABRAS CALVE: Permuta financiera internacional, Mercado, Valores, Comercio
Internacional, Jurisdicción internacional.
Clasificación JEL: K29
ABSTRACT: A swap is a contractual agreement evidenced by a single document in which
two parties, called counterparties, agree to make periodic payments to each other.
Subjects from different countries participate in the international swap contract. When
conflicts arise over the interpretation or fulfillment of the contract and the need to go to an organ that
resolves the conflict is imposed, the counterparties may submit to a court of law or private
arbitration. This question must be foreseen in the agreement. It is also important to consider the
governing legislation to the resolution of the problem. Therefore, one of the issues that arise in these
contracts is to foresee the jurisdiction to which the resolution of the conflict and the applicable
legislation will be submitted. The diverse options that the interested parties have are analyzed in the
present paper, as well as the consequences that may result from their choice.
KEYWORDS: International Swap, Market, Stocks, International Trade, International
Jurisdiction.
JEL classification: K29
Anuario de la Facultad de Derecho de la UEx, Nº 34 (2018). ISSN 0213-988X
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SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS.- 2. COMPETENCIA
JURISDICCIONAL Y NORMATIVA PROCESAL.- 3. LEGISLACIÓN APLICABLE. 3.1.
Determinación de la lex causae. 3.2. Ámbito de aplicación.- 4. LA FORMA EN LOS
CONTRATOS INTERNACIONES DE SWAPS. 4.1. La forma en los sistemas de derecho
internacional privado. 4.2. El problema de la exigencia de forma escrita en el modelo ISDA.-
5. PERMUTA FINANCIERA Y LEX MERCATORIA. 5.1. La hipótesis de que los contratos
tipo puedan servir de límite al conflicto de leyes. 5.2. Análisis de otros posibles efectos
jurídicos.- 6. LA PROTECCIÓN DEL ADHERENTE EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.
1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
Uno de los aspectos básicos de la innovación financiera es la aparición de un conjunto de
instituciones de nuevo cuño que permiten diseñar una estrategia financiera a los agentes
económicos muy diferente a la que venía practicándose tradicionalmente. La gestión del riesgo,
el ahorro de costes financieros o la liquidez de las inversiones son exponentes de los objetivos
que han dado origen a nuevos instrumentos financieros
1
.
Entre los nuevos instrumentos de financiación de las empresas que han hecho su
aparición en el marco del comercio internacional ocupa una lugar destacado la operación
conocida por permuta financiera o swap
2
, cuya gestación se viene configurando de forma
progresiva a través de la incorporación en los negocios jurídicos de diferentes cláusulas como
reacción jurídico-económica a las distintas necesidades que se producen en el orden financiero
de la empresa.
1
Véase CEA GARCÍA, J.L., Los contratos de permuta financiera (swaps).Gestión financiera y análisis
contable, Ed. Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, Madrid, 1990, pág. 9.
2
El origen de este instrumento financiero hay que buscarlo en el Reino Unido, como reacción de los
empresarios británicos para evitar los costes extraordinarios impuestos por las normas de control de cambio en la
adquisición de divisas extranjeras, así como la fluctuación de los tipos de interés. Los préstamos paralelos entre
sociedades británicas y norteamericanas propició en los años 70 del pasado siglo la posibilidad de abonar en divisa
nacional a empresas americanas radicadas en el Reino Unido para que estas abonaran en dólares a las filiales
británicas radicadas en Estados Unidos. Así, para resolver los problemas planteados por dichas fluctuaciones,
utilizando y mejorando la técnica del back to back loans, surge esta figura jurídica conocida como swap. Y, aunque
desaparece en 1979 el control de cambios entre estos dos países, se mantiene esta modalidad financiera con la
finalidad de estabilizar el tipo de interés y el tipo de cambio. Sobre el origen de la permuta financiera puede verse:
MARAK, M., "The effect of the New Risk-based Capital Requirements on the Market for Swaps", en Journal of
Financial Services Research, junio 1992, págs. 25-36; COSTA, L. y FONT, M., Nuevos instrumentos financieros
para el empresario europeo, ESIC, Madrid, 1990, págs. 3 ss.; CRABBLE, M., "Clearing House for Swaps", en
Euromoney, septiembre 1986, págs. 345-351; LAMOTHE, P., "La aparición y desarrollo de los mercados de swap
de tipo de interés. Teorías explicativas, en Información Comercial Española, abril, 1992, págs. 9-15; LOEYS, J.,
"Interest Rate swap: a New Tool for Managing Risk", en Business Review, Federal Reserve Bank of Philadelphia,
mayo-junio 1985, págs. 17-25; LUDWIG, M.S., Understanding interest rate swaps, Ed. McGraw-Hill, New York,
1993, págs. 1-33; MALOY, P., "Origen, historia y futuro del swap. Definición y tipos", en Las operaciones de swap
como instrumento para mejorar la financiación de la empresa, Instituto de la Empresa, Madrid, 1985, págs. 12 ss.;
TORRE, A. de la, Operaciones de permuta financiera (swaps), Ed. Ariel, Barcelona, 1996, págs. 17-25; VEGA
VEGA, J.A., El contrato de permuta financiera (swap), Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, págs.
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