Contrato de gestión de Servicios Públicos
| Autor | Gallego Caballero, Fabiola/Mas Villarroel, Luciano José |
| Páginas | 120-154 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 20 de junio de 2005 (ref.: A. G. Entes Públicos 4/05). Ponentes: Fabiola Gallego Caballero, Javier Lamana Palacios y Luciano Más Villarroel.
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Único. Con fecha 15 de diciembre de 2004, la Presidencia de MSA se ha dirigido a esta Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, solicitando la emisión de informe sobre la cuestión anteriormente indicada, en los siguientes términos:
Se trata de analizar y dar respuesta al problema derivado de la existencia del límite temporal máximo de duración de las empresas de economía mixta municipales que gestionan los mercados mayoristas -las denominadas "M"-, en cuyo accionariado participa MSA, con el fin de poder iniciar cuanto antes las gestiones oportunas con las Corporaciones Locales afectadas para extender más allá del indicado límitePage 121 temporal, por tiempo indefinido, la relación empresarial que actualmente mantenemos con ellos.
Aunque hasta el año 2021 no comienzan a vencer los plazos de duración de las citadas empresas de economía mixta no estamos ante un problema a medio o largo plazo sino muy actual y real, dado que es preciso acometer con urgencia cuantiosas inversiones en algunas "M", tanto para renovar instalaciones obsoletas como para dotarlas de las infraestructuras y servicios necesarios para evitar que los comerciantes y servicios en ellas instalados decidan trasladarse a otro emplazamiento, inversiones que se están retrasando ante la incertidumbre de los socios sobre el retorno de las mismas en el relativamente breve plazo de vida que resta a algunas de estas sociedades. Igualmente es necesario satisfacer los legítimos anhelos de algunas Comunidades Autónomas de participar junto con los Ayuntamientos y MSA en la gestión de estas sociedades.
La consulta se acompaña de un informe emitido con fecha 14 de diciembre de 2004 por la Secretaría General de MSA, expresivo de los antecedentes y situación actual de las aludidas empresas municipales de economía mixta, y de diversa documentación relativa a estas empresas.
I. Como ha quedado expuesto anteriormente, la consulta remitida a este Centro Directivo por la Presidencia de MSA tiene por objeto el análisis y posible solución al problema que para esa sociedad deriva de la existencia de un límite temporal máximo de duración, fijado en cincuenta años, de las empresas municipales de economía mixta (a las que en adelante se hará referencia como «M») constituidas para la gestión de mercados mayoristas en cuyo capital participan, de un lado, las correspondientes Corporaciones Locales, y de otra parte, la propia MSA (y, en determinados casos, otros accionistas).
Tal y como se señala tanto en la consulta remitida por la Presidencia de MSA como en el informe anexo a la anterior elaborado por la Secretaría General de esa sociedad, el mencionado problema se plantea como consecuencia de la relativa proximidad de las fechas en las que se cumplirán los plazos de duración de las M (a partir del año 2021, en el caso de MNA y MB), y en consideración a los siguiente factores:
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El interés expresado por numerosas Comunidades Autónomas de participar en el accionariado de las M constituidas para la gestión de mercados mayoristas de Municipios ubicados dentro de su territorio (es el caso, por ejemplo, de las Comunidades Autónomas de Cataluña y Aragón, que desean participar en el capital social de MNA y MZA, respectivamente).
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La necesidad de realizar importantes inversiones en numerosas M, para mantener su actual nivel de competitividad, inversiones que se ven dificultadas como consecuencia de la incertidumbre acerca de su rentabilidad para los accionistas distintos de las Corporaciones Locales, a la vista de la aproximación de la terminación del plazo de duración de estas sociedades.
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La preocupación de los empresarios establecidos en los mercados mayoristas y zonas de actividades complementarias gestionadas por las M, derivada de la aproximación de la terminación del plazo de vigencia de sus concesiones o derechos de superficie, coincidente con el plazo de duración de estas sociedades.
Estos factores llevan a la Presidencia de MSA a plantear la presente consulta, solicitando que se analice y dé respuesta al problema expuesto, «con el fin de poder iniciar cuanto antes las gestiones oportunas con las Corporaciones Locales afectadas para extender más allá del indicado límite temporal, por tiempo indefinido, la relación empresarial que actualmente mantenemos con ellas».
II. La resolución de la consulta planteada a este Centro Directivo por la Presidencia de MSA exige, como requisito previo, el análisis de las previsiones legales y reglamentarias de las que deriva la fijación, en los Estatutos sociales de las M, del límite de duración temporal máxima de cincuenta años que se halla en el origen del problema suscitado.
A este respecto, es preciso tomar en consideración lo siguiente:
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En el momento temporal de la constitución de las M (en la década de 1970), se hallaba vigente el Texto Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 y de 3 de diciembre de 1953, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955 (en adelante, LRL de 1955).
Este texto legal preveía en su artículo 157 que «los Municipios podrán prestar los servicios de su competencia que no impliquen ejercicio de autoridad, ya por gestión directa, ya mediante convenio con los particulares, en forma de arrendamiento, concesión o Empresa mixta», y regulaba en los artículos 164 al 181 la municipalización de servicios, incluyendo, entre los servicios municipalizables con monopolio enumerados en el artículo 166.1, los de mercados y mataderos, y precisando que «los servicios municipalizados podrán prestarse por gestión directa, con o sin órgano especial de administración, en forma de Empresa mixta, por concurso, o mediante participación de particulares en el capital, por suscripción de acciones» (art. 167).
Por su parte, el artículo 163.1 de la LRL de 1955 establecía que «tanto en los casos de arrendamiento como en los de concesión y Empresa mixta, regirán las siguientes normas: a) Se fijará el término del convenio de acuerdo con las características del servicio, sin que en ningún caso pueda exceder de cincuenta años [...]; c) Se establecerán las garantías precisasPage 123 para que, al término del convenio, las instalaciones, bienes y material integrante del servicio reviertan al patrimonio municipal en condiciones normales de uso [...]».
Estas previsiones legales se desarrollaban en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (en adelante, RSCL), aun vigente en la actualidad, con arreglo al cual, «en las Empresas mixtas, los capitales de las Corporaciones Locales y de los particulares, o de aquéllos entre sí, se aportarán en común para realizar servicios susceptibles de municipalización o provincialización» (art. 102), y «1. Las Empresas mixtas se constituirán por un plazo que no exceda de cincuenta años; 2. Expirado el período que se fijare, revertirá a la Entidad Local su activo y pasivo y, en condiciones normales de uso, todas las instalaciones, bienes y material integrante del servicio» (art. 111).
Es obvio, por tanto, que, en aplicación de lo establecido en los artículos 163.1.a) de la LRL de 1955 y 111.1 del RSCL, las M constituidas en la década de los años 1970 con participación de los Municipios correspondientes y de MSA, para la gestión de los servicios municipalizados de mercados mayoristas, no podían tener una duración temporal superior a cincuenta años, por constituir empresas municipales de economía mixta de las reguladas en esos preceptos.
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La normativa aplicable en materia de gestión de servicios de las Entidades Locales dictada con posterioridad mantuvo, con carácter general, esa limitación de cincuenta años que es, asimismo, el plazo máximo de duración del contrato de gestión de servicios públicos aplicable a todas las Administraciones públicas, si bien con algunas excepciones, entre ellas la relativa al servicio público de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, cuya duración máxima podrá ser hasta sesenta años.
a) Así, el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (en adelante, TRRL de 1986), establece que «los servicios públicos locales [...] podrán ser gestionados directa o indirectamente. Sin embargo, los servicios que impliquen ejercicio de autoridad sólo podrán ser ejercidos por gestión directa» (art. 95.1); que «para la gestión indirecta de los servicios podrán las Entidades locales utilizar las formas de sociedad mercantil o cooperativa cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad» (art. 104.1); y que «en los casos de prestación indirecta de la actividad, con la única excepción de los servicios concedidos, regirán las siguientes normas:
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Se fijará el término del convenio de acuerdo con las características del servicio, sin que en ningún caso pueda exceder de cincuenta años [...]; C) Se establecerán las garantías precisas para que, al término del convenio, las instalaciones, bienes y material integrante del servicio reviertan al patrimonio de la Entidad en condiciones normales de uso [...]» (art. 108).
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b) Por su parte, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, TRLCAP), aplicable a la contratación de las Entidades que integran la Administración Local, con arreglo a lo previsto en su artículo 1, apartados 1 y 2.c), dispone que «1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia...
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