Contrato de gestión de servicios públicos
| Autor | Virginia Pérez Alegre - Javier García Serrano |
| Páginas | 256-269 |
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La Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, servicios y suministros define la concesión de servicios como aquel contrato que presenta las mismas características que el contrato público de servicios, pero cuya contraprestación consiste o bien en el derecho a explotar el servicio o bien en dicho derecho acompañado de un precio. En su artículo 17 se establece que la mencionada Directiva no resulta aplicable a las concesiones de servicios, por lo que los contratos de gestión de servicios públicos no están sujetos a regulación armonizada.
El contrato de gestión de servicios públicos es un instrumento para la gestión indirecta de los servicios públicos. Hay que diferenciar, por tanto, entre gestión directa e indirecta de los servicios públicos:
· En la gestión directa, es la propia Administración quien gestiona ese servicio. Ahora bien, dicha gestión puede ser:
- centralizada: la gestión es asumida por órganos incardinados en la propia estructura administrativa;
- descentralizada: se constituye una personalidad jurídica instrumental adscrita a la Administración titular del servicio, estando sujeta a Derecho público o privado, con el fin de que asuma dicha gestión.
En ninguno de los casos de gestión directa expuestos, se aplica el régimen jurídico de la LCSP. Así, uno de los negocios jurídicos excluidos de su ámbito de aplicación (art. 4.1.b) son «Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general». Así mismo, lo dispuesto en esta LCSP sobre el contrato de gestión de servicios públicos no será aplicable a los supues-
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tos en que la gestión de dicho servicio se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.
· En la gestión indirecta, la Administración mediante contrato, gestiona los servicios de su competencia. El contrato de gestión de servicios públicos puede ser definido como aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomen-dante (art.8).
En este sentido y respecto de las entidades locales, el art. 85 Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, modificado por la DF1ª LCSP, establece que: «Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas:
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Gestión directa:
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Gestión por la propia entidad local.
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Organismo autónomo local.
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Entidad pública empresarial local.
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Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
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Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público».
Se establecen dos limitaciones que afectan al objeto de estos contratos:
- Debe tratarse de servicios que sean susceptibles de explotación por particulares.
- En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos
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Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.
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Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
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Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
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Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. De acuerdo con la Disposición Adicional Trigésimo Quinta introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
La modalidad más frecuente es la concesión. Ésta puede ser definida como un modo de gestión indirecta en virtud del cual, la Administración concede mediante un contrato administrativo a una persona privada, la explotación de un servicio durante un tiempo determinado, que ésta asume bajo su responsabilidad y riesgo, estableciéndose como remuneración una cantidad de dinero denominada tarifa, que le pagan los usuarios. Tres rasgos caracterizan la concesión:
1) Creación y otorgamiento de una legitimación secundaria o derivada, a favor del concesionario, para actuar en un ámbito propio y exclusivo de la Administración, para llevar a cabo actividades de prestación frente a los particulares. Esta transferencia es parcial y comprende una tasa limitada de facultades.
2) Creación de una empresa para el desarrollo de la actividad: constitución del patrimonio del servicio, mediante aportación propia del
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concesionario o adscribiéndose los bienes que a ello destine la Administración, como masa patrimonial afectada a un destino específico, que es la gestión del servicio.
3) Asunción por el concesionario del riesgo y ventura de la explotación empresarial. El concesionario asume los riesgos económicos de la explotación percibiendo de los usuarios las tarifas autorizadas, las cuales constituyen ingresos suyos.
Respecto de la segunda modalidad: gestión interesada, hay que señalar que la fórmula concesional ha evolucionado en algunos servicios públicos en lo que se refiere al gestor del servicio cuando se hace difícil o imposible el mantenimiento de un beneficio empresarial para el concesionario: bien porque la inversión de establecimiento es muy alta y resulta imposible su amortización a lo largo del período concesional, bien porque exigencias de política social van impidiendo las revisiones sucesivas de la tarifa del servicio. En la gestión interesada, la Administración invierte el capital preciso para las instalaciones y demás elementos del patrimonio del servicio público. También asume los gastos e ingresos de la explotación; se constituye en el verdadero empresario del servicio. El gestor percibe una remuneración por la gestión del servicio, no de los particulares sino de la Administración. Su determinación se hace de manera distinta, si bien se suele incluir una porción fija y otra variable cuyo montante dependa de la eficacia, intensidad o ahorro de medios del gestor por lo que se le intenta estimular una vez que se le garantiza la indemnidad frente al riesgo económico del servicio.
Respecto del concierto, es el contrato con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. La entidad propietaria de instalaciones idóneas las cede a la Administración para su utilización a cambio del pago de un «tanto alzado», una cantidad resultante de diversos factores: valor de la utilización de las instalaciones, de los servicios personales, amortizaciones de las mejoras o nuevas inversiones acordadas, etc. El concierto se utilizará en aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un servicio público convenga a la Administración...
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