STS 139/2008, 12 de Febrero de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Jose Francisco, contra la entidad "CONSTRUCCIONES APARICIO BURGO EBRO, S.L.", sobre incumplimiento contractual.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "se dicte Sentencia por la que estimando la demanda se declare: A) Que dicha demandada ha incumplido el contrato, presentando la obra diversos defectos imputables a la constructora y dejando de ejecutar diversas partidas de obras presupuestadas. B) Que el coste de ejecución de las barandillas de bloque blanco rugoso ha sido cobrado por la demandada, fuera de presupuesto, por lo que el valor de las barandillas de hierro presupuestadas inicialmente se habrá de deducir de dicho presupuesto, en el momento de practicar la oportuna liquidación. Consecuentemente con lo anterior, se condene a la demandada: 1) A estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2) A subsanar o rehacer las deficiencias que la obra presente, y que se describen en el hecho séptimo de esta demanda, así como los que aparezcan probados a lo largo del procedimiento. 3) A ejecutar aquellas partidas de obra incluidas en el presupuesto, que no han sido realizadas, y que se describen en el hecho octavo de esta demanda, así como las que aparezcan probadas a lo largo del procedimiento. 4) Subsidiariamente, para el caso de que el cumplimiento de tales obligaciones se haga muy gravoso o imposible, se condene a la demandada a indemnizar a mi poderdante en los daños y perjuicios causados, y que se fijarán en ejecución de Sentencia. 5) Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

Admitida a trámite la demanda, la entidad demandada contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "se dicte sentencia por la que desestimando la demanda, estime la demanda reconvencional deducida a continuación con expresa condena en costas al actor". Formuló al mismo tiempo, como anticipaba en el suplico de su demanda, reconvención en la que, tras alegar también cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, suplicó al Juzgado: "se dicte sentencia condenando al demandado-reconvenido, a que abone a CONSTRUCCIONES APARICIO BURGO DE EBRO S.L. la suma de 7.055.360.-, más intereses legales, más expresa condena en costas".

El actor reconvenido contestó a la demanda reconvencional de adverso formulada y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, suplicó al Juzgado: "se dicte Sentencia por la que, desestimando la misma, se absuelva a mi poderdante de los pedimentos de la misma; subsidiariamente, para el caso de que se estimase parcialmente dicha demanda reconvencional, se condicione su pago a que previamente realice, la demandada-reconviniente, las obras cuya ejecución se solicita en la demanda principal; o, en el supuesto de que tales obras fuesen muy gravosas o de imposible cumplimiento, se compense la cantidad a abonar por mi mandante con la que deba indemnizar la demandada-reconviniente, hasta donde alcance, y en todo caso con expresa imposición de costas a dicha reconviniente".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 24 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Jose Francisco contra CONSTRUCCIONES APARICIO BURGO EBRO S.L., debo reconocer a favor de la actora un derecho de crédito de UN MILLÓN CUATROCIENTAS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS (1.469.569,- pts.) y estimando parcialmente la reconvención debo reconocer a favor de la demandada-reconviniente un derecho de crédito de 170.012,- pts. y por compensación judicial Construcciones Aparicio Burgo Ebro S.L. abonará a Jose Francisco la suma de UN MILLÓN DOSCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y SIETE PESETAS (1.299.557,- pts.) más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin expresa condena en costas, por lo que cada parte sufragará las causadas a su instancia y las comunes por partes iguales, considerando expresamente común la pericial del Arquitecto Superior".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 28 de noviembre de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte los recursos de apelación formulados contra la sentencia de fecha 24-11-1999, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 en los autos nº 724/1998, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de rebajar la suma que CONSTRUCCIONES APARICIO BURGO EBRO, SL ha de abonar a D. Jose Francisco, a 192.008 ptas., que devengará exclusivamente el interés del art. 921 LEC y desde la sentencia de primer grado. Imponemos las costas de primer grado a la parte demandada reconviniente y no hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada".

El Procurador Don Fernando García Sevilla, en representación de la entidad "CONSTRUCCIONES APARICIO BURGO EBRO, S.L.", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo y activo necesario, con cita al efecto de las Sentencias de esta Sala de 1 de julio de 1993, 16 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1997.

Motivo segundo: Al amparo de lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1255 del Código Civil.

Motivo tercero: Al amparo también del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 del mismo texto legal.

Motivo cuarto: Al amparo nuevamente del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 523 de la misma Ley Procesal.

Admitido el recurso por Auto de fecha 3 de febrero de 2004, y no habiendo comparecido el recurrido a efectos de impugnar el mismo, se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

En los presentes autos ejercitó el actor, Don Jose Francisco, acción personal de cumplimiento de contrato de ejecución de obra, que concertó para la construcción de un edificio sito en una parcela de terreno de la Calle Hermanos Espinera s/n de la localidad de El Burgo de Ebro. Relataba el actor en su demanda que, una vez elaborado el oportuno proyecto por el arquitecto Don Jesús, encomendó a Don Cornelio la ejecución de ciertas partidas de obra, presupuestadas en 29.000.000 pesetas, IVA incluido, de cuya suma se habría abonado a la fecha de la demanda un total de 27.000.000 pesetas, quedando el importe restante pendiente de abono hasta tanto subsanase las deficiencias apreciadas el contratista reseñado (una vez jubilado, asumió su posición contractual la entidad demandada "CONSTRUCCIONES APARICIO BURGO EBRO, S.L.", regentada por el hijo del anterior). En suma, denunciaba el actor, junto a la defectuosa ejecución de diversas partidas por la demandada, la no ejecución de otras presupuestadas en su momento, así como la duplicidad en el pago de algunos conceptos (barandillas concretamente), que se pagaron aparte.

Por su parte, la mercantil demandada sostuvo en su contestación a la demanda que todas las partidas originariamente presupuestadas, fueron realizadas correctamente y que, además, acometió la realización de otras obras fuera de presupuesto que habían quedado impagadas, por lo que el coste total de la obra realizada para el actor ascendió finalmente, en cálculos de la demandada, a la cantidad de 34.055.360 pesetas, resultando pues un adeudo a su favor de 7.055.360 pesetas, importe éste que fue objeto de reclamación en la demanda reconvencional formulada.

En primera instancia el Juzgado estimó la reconvención en un importe de 170.012 pesetas, considerando acreditado que, de las facturas que la demandada alegó impagadas, se habían abonado todas por el actor, a excepción, eso sí, de una de ellas que, como éste mismo reconoció, no fue satisfecha por resultar desproporcionada, como así, de hecho, determinó el Juzgado, quedando sólo justificada su procedencia en cuanto al importe reducido que se acaba de reseñar. Y en relación con las pretensiones llevadas a la demanda principal comenzó el Juzgado rechazando la excepción de falta de legitimación activa que, en trámite de resumen de prueba, planteó el actor. Consideró además, atendiendo al informe elaborado por el arquitecto de la obra, que la demandada había cumplido defectuosamente su cometido, por lo que condenó a la demandada al abono, por tal concepto, de 336.358 pesetas. En razón de partidas presupuestadas y no ejecutadas (barandilla metálica, concretamente) condenó el Juzgado a la demandada al abono de 1.133.211 pesetas, operando a continuación, entre los correspondientes saldos pendientes, la oportuna compensación, resultando un saldo a favor de la actora reconvenida de 1.299.557 pesetas. Finalmente, no se efectuó especial declaración en cuanto a las costas de la instancia, al acogerse parcialmente tanto demanda principal como reconvención.

En apelación, la Audiencia ratificó el pronunciamiento del Juzgado relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional, en el importe allí reconocido. Y, revisando la argumentación relativa a la demanda principal, sólo se revocó la conclusión del Juzgado en el concreto extremo referido a la deducción de partidas no ejecutadas, incluyéndose ahora, no sólo la relativa a la barandilla antes reseñada, sino el resto de trabajos cuya falta de ejecución se denunció en la demanda, por importe de 1.746.260 pesetas, sin IVA. De la liquidación de las correspondientes partidas pendientes resultó en apelación un saldo a favor del actor de 192.008 pesetas. Y, en materia de costas, se impusieron las de primera instancia a la demandada en base a la estimación sustancial de los pedimentos de la demanda.

En el primer motivo de este recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invoca la recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el litisconsorcio pasivo y activo necesario, con cita como infringidas de las Sentencias de esta Sala de 1 de julio de 1993, 16 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1997. La denunciada falta de litisconsorcio pasivo necesario se hace descansar en el hecho de haber resultado inicialmente contratado por la propiedad para llevar a cabo los trabajos de construcción Don Cornelio, que intervino en la fase inicial de la obra, todo ello sin negar, no obstante, que en la posición contractual de éste se subrogó después la mercantil demandada, representada por Don Benedicto, hijo del anterior. Y, por otro lado, la falta de litisconsorcio activo necesario radica, a juicio de la recurrente, en la circunstancia de haber interpuesto la demanda quien no era propietario del terreno a edificar al tiempo de la suscripción del presupuesto de obra.

Pues bien, ninguna de las denuncias contenidas en el presente motivo puede prosperar. En lo que atañe al litisconsorcio pasivo necesario, recuerda la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2007, con cita de otras anteriores, que tal figura, que goza de naturaleza de orden público procesal (Sentencia de 12 de junio de 2000 ), "exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles". Es también doctrina de la Sala, recogida en Sentencia de 21 de marzo de 2006, que "resulta necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (Sentencias de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio a modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución (Sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1999 ); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja (Sentencias de 2 de abril y 18 de junio de 2003 y 22 de abril de 2005 )". Pues bien, reconocido por la propia recurrente la sobrevenida desvinculación de Don Cornelio de la relación negocial por él trabada originariamente con el actor, ninguna relevancia para él, ni siquiera con carácter reflejo o indirecto, tendrá ya la solución de este litigio.

Y en relación con la infracción de la doctrina jurisprudencial habida en materia de litisconsorcio activo necesario, conviene recordar, con carácter previo, (Sentencia, entre otras, de 4 de mayo de 2007 ), que tal figura, no estando prevista en la Ley, no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, cuyo acogimiento se impone incluso de oficio. Y ello es así por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa "ad causam". En el caso de autos, ejercitada acción personal de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de ejecución de obra, promovió la litis, precisamente, quien suscribió, en calidad de "promotor", el contrato en cuestión. Desde tal premisa, careciendo de connotación real alguna la pretensión ejercitada en el pleito, irrelevante resulta la identidad del verdadero titular del terreno a edificar al tiempo de la suscripción del contrato litigioso.

En consecuencia, el motivo decae.

En el segundo motivo del recurso, ya al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción del artículo 1255 del Código Civil.

El simple enunciado del motivo aboca a su desestimación, por cuanto, según recuerdan las Sentencias de 11 de octubre de 2006 y 22 de enero de 2007, con respectivas citas de otras anteriores, el artículo 1255 del Código Civil, referido a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad, resulta inidóneo para fundamentar un motivo de casación, dada la generalidad de sus términos, salvo que su cita vaya acompañada por la de otras normas que sirva para concretar el alcance de aquélla, lo que en el presente supuesto no ocurre. Tal defecto de planteamiento constituye una infracción del artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hubo de determinar en su día la inadmisión conforme a la causa prevista en el artículo 1710.1-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que, en trance de resolver el recurso, se traduce ahora, como se ha expuesto, en su desestimación.

Por lo demás subyace al desarrollo argumental del motivo la simple discrepancia de la recurrente con la valoración probatoria de la Sala "a quo", tanto de la documental (principalmente del presupuesto acompañado como documento número 2 a la demanda) como de la pericial practicada. Propugna la recurrente, desde su propia, parcial e interesada apreciación probatoria, la consideración de unas premisas fácticas, relativas básicamente al contenido de obra presupuestada, que difieren de las tomadas en cuenta en la instancia. Incide de plano así en la petición de principio o supuesto de la cuestión, lo que, reiteradamente se ha dicho por la Sala, está vedado, dada la naturaleza extraordinario del recurso de casación, que en ningún caso puede albergar una tercera instancia.

El motivo, por lo expuesto, fenece.

En el tercer motivo del recurso se denuncia, también al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de lo dispuesto en el artículo 359 de la misma Ley procesal, sobre incongruencia, en la medida que "el Juez de apelación, sólo reconoce, a favor de la reconviniente, 2.170.012, cantidad a la que descuenta las partidas que, según él, deberían ejecutarse, más los defectos en la construcción, obteniendo un saldo, a favor de la actora de 192.008, cuando restando a los 2.532.018 adeudados a la reconviniente, lo anterior, resultaría un saldo, a favor de la reconviniente de 169.998".

Pues bien, esclaro que el vicio de incongruencia que denuncia la recurrente radicaría única y exclusivamente en la discrepancia respecto del saldo pendiente a liquidar, a la vista de las partidas de obra presupuestadas, las después efectivamente ejecutadas y las pendientes de realizar. Ello desborda el concepto técnico-jurídico de la congruencia, referido exclusivamente a la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo, por lo que este motivo tampoco puede prosperar.

Por último, en el cuarto motivo del recurso se denuncia, también al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Combate la recurrente el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la imposición de las costas de la primera instancia. Frente a ello esgrime la recurrente la regla general sentada en el precepto que se denuncia infringido: la no imposición de costas en supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones.

Pues bien, examinados los términos en que al respecto se pronuncia la resolución recurrida, habrá de concluirse que ninguna contravención se aprecia en la misma del sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en términos generales, recuerda, entre otras la Sentencia de 15 de junio de 2007, "se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

En cualquier caso justifica convenientemente la resolución impugnada la imposición de costas a la parte demandada.

En primer lugar, resulta evidente que habiéndose instado con carácter principal en la demanda, tanto la condena de la demandada a subsanar las deficiencias de la obra, como a ejecutar las partidas de obra incluidas en el presupuesto que no habían sido realizadas, justificando adecuadamente el actor su negativa a abonar el importe pendiente (2.000.000 pesetas), vistos los incumplimientos reseñados de la contraparte, podrá concluirse que su pretensión fue acogida en lo sustancial, con independencia del saldo finalmente resultante de la oportuna liquidación, máxime cuando el resultado de la pericial practicada en autos vino a ratificar, también en lo esencial, las conclusiones del arquitecto que redactó el informe adjuntado con la demanda.

Y en cuanto al parámetro de la temeridad, que también coadyuva en el presente caso al pronunciamiento condenatorio de costas a la recurrente, habrá de recordarse, con la Sentencia de 6 de junio de 2007, la doctrina jurisprudencial al respecto: "el art. 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para supuestos en que la estimación fuere parcial (lo que supone que se da una desestimación también parcial por el resto), es claro al establecer que: si la estimación o desestimación fuesen parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Tal precepto comporta que, en estos casos de desestimación parcial, no rige el principio del vencimiento, excepcionándose, no obstante, el supuesto de haber litigado alguna de las partes con temeridad, siendo así declarado por el Tribunal, permitiéndose entonces la condena en costas del litigante temerario". Además, como señala la Sentencia de 22 de octubre de 2004, con cita de otras anteriores, "la apreciación de la temeridad o de la mala fe a efectos de la imposición de todas las costas producidas a uno de los litigantes, no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación (Sentencia de 7 de febrero de 1986 )". En suma, el juicio de temeridad no es revisable en casación (SSTS de 9 de marzo de 1992, 20 de febrero de 1997, 30 de abril de 1997, 13 de febrero de 1999 y 12 de marzo de 1999 ). En el mismo sentido la apreciación de circunstancias excepcionales. No obstante lo anterior, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2002, "en cualquier caso resulta absolutamente necesario explicitar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial (Sentencias, entre otras, de 4 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2002 ), pues la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2001, en un acto de mero imperio o arbitrariedad".

Pues bien, en el presente caso el Tribunal "a quo" ha respetado y cumplido las previsiones legales por cuanto, aun tratándose de un supuesto de estimación parcial, por lo menos en lo que atañe a la reconvención (la demanda, como se vio, puede considerarse estimada sustancialmente), ha justificado razonable y suficientemente la temeridad concurrente en uno de los litigantes, la demandada reconviniente, cuyo comportamiento en la instancia se tacha de "poco sincero", sin que tal convicción pueda ahora ser rebatida por la condenada so pretexto de haber sufrido un "error excusable" a la hora de reclamar a la actora, vía reconvención, partidas que efectivamente ésta había abonado con carácter previo.

En consecuencia, el motivo perece.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución