STS, 10 de Octubre de 2006

Por escrito de 7 de junio de 2001, la entidad Dragados Obras y Proyectos, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas de 16 de abril de 2001, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 11 de febrero de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A. contra la Resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas de fecha 16 de abril de 2001, por el concepto de cantidad, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 26 de marzo de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 13 de abril de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interese se anule la sentencia recurrida, y resuelva lo que corresponda respecto al derecho de su representada a la actualización del precio del contrato, incrementándolo en un 97% que es la variación experimentada por el Índice General de Incremento de Precios al Consumo desde el día 1 de julio de 1995 al 30 de junio de 1999, y que asciende a la cantidad de 721.689.046 pesetas equivalentes a 4.337.492,61 euros, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 por infracción por inaplicación tanto el artículo 12 de la antigua Ley de Contratos del Estado, como el artículo 14 de la Ley 13/95 y también el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 2/2000 que exigen al órgano de contratación que cuide que el precio del contrato sea el adecuado al mercada en aras del principio de mantenimiento del equilibrio económico entre las prestaciones de los contratantes. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 por infracción por inaplicación de la Jurisprudencia aplicable, Sentencias del Tribunal Supremo entre otras de 4 de febrero de 1974 y 15 de noviembre de 1977, que determinan que la revisión de precios y la actualización de precios son dos conceptos diferentes, en cuanto que la revisión de precios afecta a la consumación del contrato, esto es a su fase de ejecución, mientras que la actualización solo hace referencia a la fase preliminar del mismo o precontractual, haciendo perfectamente compatible su convivencia. TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción por aplicación indebida de el art. 90 de la Ley 13/95 de 18 de mayo y del artículo 116 del Reglamento de Contratos del Estado (Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre ) así como por inaplicación de la Jurisprudencia aplicable."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Por providencia de 18 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el día tres de octubre del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros lo siguiente: "PRIMERO.-Para resolver el presente litigo, conviene precisar los siguientes hechos:

1. - La entidad recurrente resultó adjudicataria de las obras relativas al Proyecto de Presa de Andévalos por un importe de 7.440.186.047 pts. El concurso fue convocado el día 1 de marzo de 1995, siendo la fecha de licitación el día 15 de junio de 1995, habiendo presentado la empresa s oferta en la misma fecha.

2. - La adjudicación definitiva del concurso se efectuó el 30 de junio de 1999.

3. - Dado el tiempo transcurrido entre la fecha de licitación y la de adjudicación la empresa presentó escrito solicitando que se actualizasen los precios con arreglos al IPC.

4. - La resolución recurrida desestimó la petición de la entidad recurrente.

La pretensión de la entidad recurrente de "actualización" de los precios tiene su base en la doctrina contenida en la STS de 15 de noviembre de 1977 (Ar 4220) y en la SAN (1ª) de 11 de diciembre de 1999 (Rec 524/1998 ), la cual, en esencia recoge la doctrina contenida en aquella sentencia. No obstante, la STS de 20 de diciembre de 1985 (Ar 6412), que no fue tenida en cuenta por la SAN (1ª) de 11 de diciembre de 1999, llega a una conclusión distinta a la contenida en la STS de 15 de noviembre de 1977 y pese a tener esta en cuenta. La Sala ponderando la doctrina contenida en las STS antes dictada y aplicándola al caso concreto entiende que debe aplicar la doctrina contenida en la STS de 20 de diciembre de 1985 y, por lo tanto, razonadamente separarse del criterio sostenido en nuestra anterior sentencia por las siguientes razones:

1. - La STS de 20 de diciembre de 1985 (Ar 6412) acepta los razonamientos de la Sala de instancia y, por lo tanto, rechaza la petición de actualización por las siguientes razones:

   a).- Porque adoptado el sistema legal de revisión de precios no procede añadir ningún otro, pues el citado precepto contempla el instrumento idóneo para restablecer el equilibrio financiero del contrato, cuando se haya producido una alteración de las prestaciones por el aumento del precio habido entre la fecha inicial y aquella en que se realiza la obra. En este sentido cabe citar la STS de 17 de octubre de 1988 (ED 1988/8112 ).

   b).- Que el sistema de revisión de precios regulado en el Real Decreto-ley de 4 de febrero de 1964, supone una excepción a los principios contractuales de riegos y ventura, precio cierto e inmutabilidad del contrato, siendo calificadas estas disposiciones de excepcionales por la jurisprudencia no siendo susceptibles de una interpretación extensiva. Esta doctrina ha sido reiterada en las STS de 20 de marzo de 1990 (ED 1990/3097), 30 de enero de 1995 (ED 1995/690) y 18 de diciembre de 2001 (ED 2001/52131). Precisamente por ser una excepción la revisión debe realizar dentro de los límites establecidos por la norma una vez pactada -STS de 3 de julio de 1997 (ED 1997/6426 ).

   c).- La alegada convivencia entre "actualización de precios" y "revisión de precios" quiebra en el caso que examinamos "en virtud de lo dispuesto en el párrafo último del art 116 del Reglamento General de Contratación del Estado, que concede una facultad a los licitadores para retirar sus ofertas transcurridos tres meses desde la fecha de apertura de las proposiciones sin que la Administración hubiera dictado acuerdo resolutorio del concurso". Sin que pueda confundirse adjudicación del concurso con selección provisional y sin que sea de recibo el argumento de que no hubiera hecho la opción vistos las cantidades invertidas "pues es evidente que esa pérdida era un riego para todos los que ofertan en un concurso proyecto, y no se le adjudica".

2. - Conviene precisar que la STS de 15 de noviembre de 1977 se refería aun supuesto en el que la Administración generó confusión a la hora de determinar si era posible o no la revisión de precios. En concreto tras describir las circunstancias que generaron la confusión la sentencia razona que las mismas "sumieron la Compañía recurrente en un mar de dudas sobre la existencia o de tal revisión y que en el mejor de los supuestos no podría haber ejercido hasta el momento mismo de la perfección del contrato". Precisamente en esta situación de confusión justificó la sentencia que no se hiciera uso de lo establecido en el art 116 del Reglamento General de Contratación del Estado. Supuesto que no se da en el caso de autos pues con claridad se estableció en la cláusula quinta del contrato la revisión de precios.

3. - La aplicación del sistema de actualización supondría un enriquecimiento de la entidad recurrente pues de la lectura del Derecho de 19 de diciembre de 1970 se infiere que para la revisión se parte del índice del coste en el momento de la licitación, por lo tanto el período que media ente la licitación y la adjudicación se tendría en cuenta para la revisión y para la actualización, lo que no parece de recibo. La STS de 23 de octubre de 1987 (ED 1987/7654 ) señala que la fecha a tener en cuenta para la revisión es la de la licitación.

   Las anteriores razones nos llevan a entender que no es posible acceder a la pretensión instada".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción por inaplicación tanto del articulo 12 de la antigua Ley de Contratos del Estado, como del articulo 14 de la Ley 13/95 y también del articulo 14 del Real Decreto Legislativo 2/2000, que exigen que el órgano de contratación que cuide que el precio del contrato sea el adecuado al mercado en aras del principio de mantenimiento del equilibrio económico entre las prestaciones de los contratantes.

Alegando en síntesis; a), que la fecha de licitación fue la de 15 de junio de 1995 y que el contrato no se adjudicó hasta el 30 de junio de 1999, que es la fecha en que se reconoció la revisión de precios según la formula tipo nº.10; b), que en todo caso la revisión de precios está condicionada al cumplimiento estricto del plazo o plazos que se fijen en el programa de trabajo y además hay exenciones a esa revisión, según dice el primer 20% de la obra y los primeros seis meses; c), que reconocido por todas partes el derecho al equilibrio económico no sería lógico que la efectividad de ese derecho se hiciera depender de cuestiones puramente contractuales, como es el cumplimiento del plazo, y que lo que se solicita es la adecuación del precio del contrato al momento de su adjudicación; d), que esa adecuación se consigue mediante el sistema de la actualización de precios y de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto de la Administración y un correlativo empobrecimiento injusto de su representada.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues esta Sala, en la sentencia de 2 de julio de 2004, y en la que se trataba de un supuesto similar al de autos, -actualización de precios-, ha declarado: "Y procede acoger tales motivos de casación.

Pues de una parte, si conforme a lo dispuesto en los artículos 54, 55, 13 Y 14 de la Ley de Contratos del Estado Ley 13/95, los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y, tras la adjudicación se ha de celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y ha de tener un precio cierto, es claro, que una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración, a salvo claro está, las posibilidades de revisión de precios expresamente previstas en la norma que regula los contratos administrativos.

A lo anterior en nada empece, el que ciertamente la Administración no adjudicara el contrato en el plazo al efecto establecido, pues para tales supuestos lo único que la normas prevén es que los licitadores puedan retirar sus ofertas, artículos 90 de la Ley de Contratos y 116 del Reglamento de Contratación, y si los licitadores voluntariamente o por las razones que estimaron oportunas no retiraron sus ofertas, y en el momento de celebrar el contrato no hicieron alegación o petición de actualización, es claro, que dieron su pleno consentimiento al contrato que firmaban y por tanto a las previsiones y términos concretos de tal contrato se ha estar, máxime cuando se trata de un contrato de obras, que según los artículos 99, Ley 13/95 y 132 del Reglamento de Contratación, se ha de cumplir a riesgo y ventura del contratista.

Por otro lado se ha significar, que lo que realmente se pretende y obtiene por la sentencia recurrida, es una indemnización derivada de una actuación indebida de la Administración, por una circunstancia o hecho anterior a la vigencia del contrato en cuya base se acciona, y como tal responsabilidad precontractual, cual refiere adecuadamente el Abogado del Estado, ha de alcanzar no a cantidades fijas y predeterminadas, sino solo a aquellas que teniendo su base en la actuación indebida de la Administración se correspondan con los gastos efectivamente realizados y constatados y como derivados de esa actuación de la Administración".

Y esa declaración de la sentencia citada, que por otro lado es conforme con la anterior de 20 de diciembre de 1985, recaída también en un supuesto similar de petición relativa a actualización de precios por retraso en la adjudicación y celebración del contrato, es aplicable al supuesto de autos, pues en esa sentencia de 2 de julio de 2004 se valoraba el retraso de la Administración desde abril de 1994 a octubre de 1997, y en aquel caso como en este, el recurrente no solo no hizo uso de su derecho a retirar la oferta, cual autorizan los artículos 90 de la Ley de Contratos y 116 del Reglamento General de Contratación, sino que además firmó y aceptó el contrato con un precio determinado, que es el que posteriormente trata alterar, máxime cuando en el contrato está prevista la oportuna cláusula de revisión de precios.

Y no obsta en nada a lo anterior, el que el recurrente alegue, que son cosas distintas actualización y revisión de precios, pues no hay que olvidar que se esta ante un contrato administrativo, y que el recurrente aceptó los términos y precio del contrato, y si la revisión de precios está expresamente prevista y regulada, en la norma que regula el contrato, en relación con la tardanza de la Administración en la adjudicación del contrato, que es por lo que se pide la actualización de precios, lo único previsto por la norma era que el recurrente ante esa tardanza de la Administración pueda retirar su oferta y por tanto a esos términos se ha de estar.

Sin olvidar, cual se refiere en la citada sentencia de 2 de julio de 2004, que lo que se solicita en definitiva es una indemnización derivada según se dice de una actuación indebida de la Administración por circunstancias o y hechos anteriores al contrato, y en tal supuesto como admitía y refería el Abogado del Estado, la indemnización, en el caso de que se acreditara la actuación indebida de la Administración y la no concurrencia de actuación indebida del contratista, lo procedente era interesar los gastos efectivamente realizados y constatados como derivados de esa actuación de la Administración y no cual aquí se interesa una actualización generalizada del precio del contrato que ya había aceptado, máxime cuando en ese contrato estaba prevista la cláusula de revisión de precios. Sin que obste a lo anterior el que esa cláusula esté condicionada, entre otros, al cumplimiento del plazo, pues ello es y era conocido por el contratista y además en buena medida dependía de su actuación, esto es, del cumplimiento de los plazos establecidos y también aceptados en el contrato.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción por inaplicación de la jurisprudencia aplicable, sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, dice, de 4 de febrero de 1974 y de 15 de noviembre de 1977.

Alegando en síntesis; a), que un supuesto similar en el que además la Administración se retrasó solo 18 meses, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 1977, que recoge la doctrina de la de 4 de febrero de 1974, reconoció el derecho a la actualización de precios, y a continuación refiere el contenido de las citadas sentencias; b), que la sentencia recurrida no aplica esa doctrina y si la de la sentencia de 20 de diciembre de 1985, que además de ser única, parte de una petición distinta, pues se trataba de la revisión del primer 20% de la obra ejecutada por la vía de la actualización de precios y lo que aquí se pretende es la actualización desde la fecha de la licitación hasta la fecha de la adjudicación y no la revisión que tiene una vida autónoma e independiente; y c), que en el caso enjuiciado por la sentencia de 20 de diciembre de 1985, la finalidad pretendida, no era que el precio del contrato al momento de prestarse el consentimiento suponga real y efectivamente para el contratista un resultado previsible idéntico o similar al previsto bajo las nuevas circunstancias en que se produjo la oferta, sino la de modificar la eficacia de un contrato ya celebrado extendiendo la revisión de precios al primer 20% de la obra ejecutada.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que la sentencia recurrida explica y con detalle las razones por las que se aparta de las sentencias que se citan como infringidas, de 14 de febrero de 1974 y 15 de noviembre de 1977, y de que expone las razones por las que acoge la doctrina de la sentencia de 20 de diciembre de 1985, en la que se resuelve un supuesto similar al de autos, se ha de significar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 2004, recaída en el recurso de casación 3119/2000, ha tenido ocasión de anular la sentencia de 11 de diciembre de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y de declarar ajustada a derecho una resolución de la Administración que denegaba la actualización de precios solicitada, en un supuesto similar al de autos, y por tanto no cabe apreciar la infracción de la jurisprudencia que se denuncia cuando esta Sala ha reiterado el criterio de la sentencia anterior de 20 de diciembre de 1985, cuya doctrina ha sido aplicada por la sentencia recurrida.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción por aplicación indebida del articulo 90 de la Ley 13/95 de 18 de mayo y del articulo 116 del Reglamento de Contratos del Estado, Decreto 3410/75 de 25 de septiembre, así como de por inaplicación de la jurisprudencia aplicable.

Alegando en síntesis; a), que no puede compartir la tesis de la sentencia recurrida, que se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 pues con independencia de que se trata de supuestos distintos, como se ha expuesto, la Administración debe actuar dentro del marco de los principios de equidad y buena fe y no puede ignorar que si el contratista hubiera retirado su oferta le hubiera ocasionado cuantiosas y graves perdidas; b), que ha sido la Administración la única responsable de las demoras y no puede hacer recaer los perjuicios en quien no los ha provocado, con la excusa de que podía haber retirado su oferta, pues es incuestionable la existencia ya en ese momento de unas expectativas de adjudicación, sin olvidar que la retirada de la oferta hubiera ocasionado perjuicios para el interés publico; c), que por otro lado los artículos 90 de la Ley 13/95 y 116 del Reglamento de Contratos del Estado no son normas imperativas que obliguen a la retirada de las ofertas y si reconocen un derecho de los licitadores, sin que por el hecho de no retirar la oferta tengan que asumir los perjuicios que la inactividad de la Administración les cause; y d), por ultimo reitera la doctrina del Tribunal Supremo mas atrás expuesta, y refiere, que no está conforme con la interpretación que la sentencia recurrida de la sentencia citada de 15 de noviembre de 1977, aparte de que se trata de supuestos diferentes y sin olvidar que la propia Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 11 de noviembre de 1999 mantuvo la tesis contraria.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además es que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985, que refiere la sentencia recurrida, se refiere a un supuesto similar al de autos, no hay que olvidar como mas atrás se ha expuesto que esta Sala en sentencia de 2 de julio de 2004 ha denegado una petición de actualización de precios, que es también el supuesto de autos.

Y a lo anterior en nada obsta la alegación de que la Administración deba de actuar de acuerdo con los principios de equidad y de buena fe, e incluso el que deba cumplir los plazos establecidos para la adjudicación de los contratos, pues el articulo 116 del Reglamento General de Contratación, que es el que regula el retraso de la Administración en la adjudicación del contrato, lo que ha previsto y dispuesto, es que en tales supuestos los contratistas puedan evitar los perjuicios que de ello se deriven retirando la oferta. Y si ello es así y si no obstante no utilizar ese derecho aceptan la actuación de la Administración y celebran el contrato, a sus términos han de estar, pues podían haber evitado los perjuicios que ahora invocan y no solo no los han evitado sino que acceden a celebrar el contrato con un precio determinado, y luego sin más, interesan su revisión, máxime cuando, como en el caso de autos, tenían expresamente prevista la cláusula de revisión de precios que alcanza hasta la fecha de la presentación de ofertas, esto es a tiempo muy anterior a la celebración del contrato, con lo que obviamente pueden recuperar buena parte de los perjuicios que invocan.

Debiendo en fin recodar, que las sentencias del Tribunal Supremo que el recurrente invoca, como ha valorado la Sala de Instancia se refieren a un supuesto distinto y que esta Sala del Tribunal Supremo ha casado y anulado la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de diciembre de 1999, que había admitido una petición relativa a la actualización de precios.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad a reclamar por el Abogado del Estado la de 3000 euros y ello en atención; a ), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a tres motivos de casación, de cierta complejidad.