Contrato de concesión de obras públicas
| Autor | María de los Ángeles Fernández Scagliusi |
| Páginas | 314-333 |
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Como ha podido comprobarse, el aumento de la demanda ciudadana de obras públicas ocasiona que las Administraciones Públicas respondan con planes de construcción de infraestructuras523. La vía ordinaria y tradicional para llevarlas a cabo era la ejecución mediante el contrato administrativo de obras con cargo a fondos públicos presupuestarios, en su caso, con incremento de la deuda pública, sin aumento expreso de la carga tributaria de los ciudadanos. Sin embargo, para seguir este camino es preciso hacer frente a algunas exigencias que, muchas veces, son insalvables. Esas exigencias son las limitaciones legales sobre el gasto público y, en especial, sobre el nivel de déficit público y endeudamiento de las Administraciones524.
Indudablemente, la construcción de infraestructuras basada en el tradicional contrato administrativo de obras públicas fue apta para una profunda colaboración entre el sector público y el sector privado. Ahora bien, debido a que, como se ha demostrado, existe una clara necesidad económica de eliminar o, al menos, reducir el déficit público, el esquema debía enriquecerse525.
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Por ello, ha aparecido el contrato de concesión de obras públicas como resultado de la dotación al contrato tradicional de obras de un nuevo régimen jurídico que lo actualizara, respetando la tradición jurídica, con una regulación que previera técnicas de financiación privada adaptadas a los nuevos instrumentos que han ido apareciendo en el mercado e incorporando las nuevas herramientas y experiencias desarrolladas a lo largo del tiempo526. El objetivo central era, pues, dar entrada, en la financiación de las obras públicas al sector privado. Este hecho en sí no constituye novedad alguna; lo que ocurre es que la frontera entre lo público y lo privado ha ido variando con el tiempo y ha sido necesario tener en cuenta las circunstancias que rodean las distintas figuras contractuales.
La consecuencia de estas nuevas notas ha sido la configuración del contrato de concesión de obras públicas como un contrato típico527dentro de los enumerados en el TRLCSP e independizado del contrato de obra, que adquiere así una identidad propia.
En el ámbito específico de las obras públicas, la concesión se concibe primariamente como un sistema de construcción de obras públicas, es decir, de transformación física de inmuebles demaniales. Incluso cuando no hay inicialmente utilización de dominio público, la concesión de la obra transforma en demanial el bien inmueble que constituye su soporte físico por su afectación al general uso y aprovechamiento. No obstante, esta no es siempre la opción más conveniente, pues si la obra es, sin excepciones, de dominio público, los títulos de ocupación y explotación son muy precarios.
La concesión de obra pública528es el contrato en virtud del cual se encarga a un particular la realización de ciertas actividades de construcción o rehabilitación de inmuebles a cambio del derecho a explotar la obra o de este derecho acompañado del de percibir un precio529. La clave es el derecho de explotación otorgado al concesionario530, que permite trasladarle todo o la mayor parte del
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riesgo inherente a la explotación, en la medida en que su beneficio y la recuperación de la inversión dependen de la demanda y del pago por los usuarios531.
Su definición legal se encuentra en el art. 7 del TRLCSP, que lo configura como aquel contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio532.
De esta manera, los elementos configuradores de la concesión son dos. En primer lugar, el intento de conciliar el principio de riesgo y ventura sobre lo válidamente pactado entre las partes y el reconocimiento de un derecho al equilibrio económico, que dará lugar a su recomposición en determinadas circunstancias533. Por otro lado, el régimen económico-financiero de la concesión de obra pública. El establecimiento del sistema de financiación de la obra y retribución del concesionario que queda a elección de la Administración concedente, atendiendo a determinados criterios, es otro de los rasgos fundamentales de estos contratos. Esto se manifiesta en que si durante el transcurso del contrato o al término del mismo el concesionario recibe una remuneración distinta de la correspondiente a la explotación, el contrato ya no puede ser calificado de concesión.
Por lo que respecta al sometimiento del contrato a las directrices europeas, el art. 14.2 del TRLCSP exige que se sujeten a regulación armonizada los contratos de concesión de obra pública cuyo importe sea igual o superior a 4.485.000 euros534.
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La primera regulación general de la concesión de obras públicas puede situarse en el Real Decreto de 10 de octubre de 1845, por el que se aprueba la instrucción para promover y ejecutar las obras públicas, en el que se incluye la concesión, bajo el nombre de «construcción de obras por empresa», como una posible forma de financiar obras públicas. A tenor de esta disposición, se consideran obras públicas (...) cualesquiera (...) construcciones que se ejecuten para satisfacer objetos de necesidad o conveniencia general.
A este real decreto le siguió uno de 27 de febrero de 1852 y, ya en 1877, la Ley General de Obras Públicas, de 13 de abril, contempló la concesión de obras públicas como alternativa a la utilización de otro tipo de contratos públicos para la ejecución de esta clase de obras. La concesión de obra pública quedó configurada como una modalidad del contrato de obras públicas en el que la financiación se llevaba a cabo otorgando al contratista el derecho de disfrutar por tiempo determinado del producto de los arbitrios que la Administración estableciera por la explotación de las obras. Posteriormente, la LCAP de 1995 dedicó algunos de sus preceptos a este contrato, pero en el marco de la regulación de los contratos de obras. También en esta línea, el TRLCAP dedicó a la concesión de obras cuatro artículos (130-134) dentro del régimen del contrato de obra, limitando su regulación a aspectos como la publicidad que se debía hacer en este tipo de contratos y el sometimiento a las reglas de licitación que habían de respetar de acuerdo con las directivas comunitarias, concretamente con la Directiva 37/93/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.
No fue hasta la Ley 13/2003, de 23 de mayo, de Concesión de Obra Pública535, cuando la concesión de obras públicas fue incorporada de nuevo en la legislación contractual como un contrato nominado más536. Esta ley introdujo en el TRLCAP un título V, dentro del libro II, titulado, precisamente, «Del contrato de concesión de obra pública» (arts. 220 a 266). Con él se perseguía reforzar la presencia de la iniciativa privada en la construcción y posterior explotación de obras públicas, para no sobrecargar los presupuestos de las Administraciones.
Actualmente, se regula en el TRLCSP como un contrato calificado que tiene por objeto, de conformidad con las previsiones del art. 7, la realización de algu-
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nas de las prestaciones contenidas en el art. 6, por parte del concesionario, además de la conservación y mantenimiento de los elementos construidos.
El TRLCSP regula los elementos tradicionales configuradores de la concesión, aunque matizando o moderando el principio de riesgo y ventura, y aplicando el principio relativo al mantenimiento del equilibrio económico financiero en ambos sentidos (a favor y en contra del contratista). Su pretensión es conciliar el principio de riesgo y ventura sobre lo válidamente pactado entre las partes y el reconocimiento de un derecho al equilibrio económico que dará lugar a su recomposición en determinadas circunstancias, habida cuenta del interés público en presencia y la extensión del plazo concesional537.
A) Riesgo concesional
El principio de asunción del riesgo por el concesionario constituye un elemento definidor del propio contrato de concesión, tanto que en el fondo es lo que permite diferenciar estos contratos de otros que, aunque tengan forma concesional, se correspondan más con el contrato de obra por tener asumida la Administración los riesgos del contrato538. El motivo por el que se subraya la específica aplicación del mismo al contrato de concesión de obra pública deriva de la necesidad de que la traslación de riesgos al concesionario efectivamente se produzca porque lo contrario no haría sino encubrir un contrato de obra, en el que el precio se sustituiría por la financiación pública. En otros términos, se alteraría la esencia de la concesión de la obra si mediante la financiación pública, directa o indirecta, tal riesgo no existiera, frustrándose el objeto de la concesión, esto es, el ahorro de recursos públicos y la contribución privada en la financiación de las...
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