El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado
| Autor | María de los Ángeles Fernández Scagliusi |
| Páginas | 342-360 |
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Dentro de los denominados «otros tipos de organización o contratos públicos» que conforman uno de los dos subgrupos de la CPP contractual, se enmarca el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, instrumento incorporado a la legislación española con la LCSP.
La nueva modalidad contractual se desarrolla en el clausulado del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), en primer lugar en la sección primera del capítulo II, bajo la rúbrica «Delimitación de los tipos contractuales», en cuyo art. 5 se enumeran los diferentes tipos de contratos que pueden celebrarse entre el sector público y el sector privado584. Dentro de esta misma sección, al contrato de colaboración le corresponde el art. 11.
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Sin embargo, a pesar de que este contrato se define en el citado art. 11, se hace realmente difícil identificar, a lo largo del articulado del TRLCSP, las normas que le son aplicables. Para analizar el régimen jurídico, tenemos que acudir a preceptos ubicados en el título preliminar, libros I, II, III, IV y V, e incluso algunas disposiciones adicionales585.
A este respecto, el Dictamen de 25 de mayo de 2006, del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, califica de desafortunada la sistemática interna adoptada por la ley, puesto que los 10 artículos dedicados a este tipo de contrato se reparten en todos los libros, afirmando, por ello, que resultaría más clara una estructuración interna de la ley tal que este contrato encontrara todo su régimen jurídico agrupado, por ejemplo, en un título específicamente dedicado a ello dentro de un libro dedicado al régimen completo (con sus especialidades) de cada uno de los contratos típicos. No se desconoce que este criterio no ha sido seguido por el anteproyecto. Por ello, esta sugerencia ha de entenderse en relación con lo observado, con carácter general, sobre la estructura del anteproyecto.
Ya la denominación del tipo contractual («colaboración entre el sector público y el sector privado») plantea algunas dificultades. En rigor, cualquier contrato en el que sea parte contratante una Administración Pública es, por definición, una forma de colaboración público-privada: si la Administración decide contratar un bien, servicio u obra con un particular, está solicitando de este su colaboración en la consecución, directa o indirecta, de una finalidad pública. Esto nos lleva a preguntarnos: ¿en qué consiste entonces esa colaboración cualificada entre el sector público y el sector privado que llama a tipificar un nuevo contrato? La propia Exposición de Motivos de la LCSP, al introducir esta figura, destacó que solo ha perseguido tipificar una tipología contractual ya extendida en la práctica, para los más variados fines (construcción y explotación de carreteras, de obras hidráulicas, equipamientos para la sanidad, etc.).
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Su definición se introdujo en el ordenamiento en virtud del art. 11 de la LCSP (actualmente el TRLCSP), modificado en su redacción original por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en el cual se señala586: 1.
Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) la construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión; b) la gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas; c) la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado; d) otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado. 2. Solo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. 3. El contratista puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos. 4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de deter-minados objetivos de rendimiento.
Por ello, el contrato de CPP587puede definirse como aquel contrato por el que la Administración Pública encarga a una entidad de Derecho privado por un periodo determinado de tiempo, que variará en función del plazo previsto de amortización de las inversiones o de la financiación prevista, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de las inversio-
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nes materiales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones588:
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La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
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La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
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La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
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Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio o actuación de interés general que le haya sido encomendado.
Se observa así que, en principio, se podrá celebrar un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para gestionar todo tipo de prestaciones, abarcando cualquier modalidad de las mismas; es decir, su objeto es abierto, permitiendo al contratista la realización de cualquier clase de prestación económica o social. No obstante, el TRLCSP establece este tipo de contrato como una modalidad residual o última ratio, en el sentido de que solo podrá celebrarse, en los términos del art. 11.2 del TRLCSP, cuando previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.
A diferencia de la contratación tradicional, basada en la compra e incorporación de activos por parte del sector público al sector privado, en la CPP el sector público adquiere servicios del sector privado, el cual asume a su vez compromisos de rendimiento y de gestión de la infraestructura y del servicio a lo largo del tiempo589.
Lo que determina su cualificación es la combinación del criterio de globalidad e integridad de las actuaciones y el de su complejidad. En el objeto contractual debe concurrir un efecto integrador y una complejidad o especial valor añadido que justifiquen el recurso a esta fórmula contractual.
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Si bien los condicionantes fiscales y presupuestarios juegan un papel importante en el auge de la CPP, han influido, además, factores como el incremento de la eficiencia respecto a las fórmulas tradicionales de contratación; la necesidad de proveer ciertos servicios que sin esa colaboración no podrían ser prestados; la adquisición de capacidades comerciales, de gestión e innovación del sector privado; el traspaso de riesgos relevantes al agente que tiene mayor capacidad de gestionar y controlarlos; la reducción de los gastos de capital público o su liberalización para usos alternativos, introduciendo financiación privada; el fomento del uso múltiple de los equipamientos y la innovación de estos, estimulando un uso más intensivo de los activos de capital; vincular resultados y costes, etc.590.
Carlón Ruiz analiza cuáles son las claves que explican la introducción de estas nuevas fórmulas contractuales; claves que se pueden englobar genéricamente en un concepto amplio de CPP591:
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Conveniencia de atraer inversores privados a la financiación de las...
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