Las contrataciones públicas y la buena gobernanza: hacia la construcción de un derecho fundamental en el Perú e Iberoamérica

AutorMirko Andre Maldonado-Meléndez
Páginas41-66

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… el Gobierno es la única institución administrativa en la que confluye la doble e irrepetible circunstancia de administrarse a sí mismo y de gobernar a los demás…

. Jiménez Nieto, J. I., en Teoría Administrativa del Gobierno (1978:145)

1. Planteamiento

Partiré intentando definir algunos ejes temáticos en torno a los cuales girará este tema, planteando las siguientes interrogantes:

– ¿Cuál es la nueva correlación entre el Estado, el ciudadano y la contratación pública en el momento actual? Y, dentro de ese esquema, ¿cómo operan las contrataciones públicas y la gobernanza, el buen gobierno y la buena administración en el fiel cumplimiento de los fines para los cuales han sido establecidos?

– ¿Cómo debe entenderse la buena gobernanza, el buen gobierno y la buena administración en el Derecho peruano? ¿En qué medida es posible

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que la Constitución peruana cobije una noción de buen gobierno y buena administración como derechos o garantías inherentes a los derechos fundamentales del individuo?

– ¿Cuál es la nueva visión de la contratación pública en Iberoamérica?

¿Cuáles son los ejes de articulación del Código Iberoamericano del Buen Gobierno y la Carta Iberoamericana de la Función Pública con la Ley de Contrataciones del Estado peruano y los derechos fundamentales que el sistema constitucional e infraconstitucional peruano reconoce, frente al interés privado del postor o empresa contratante?

Con la absolución de estas preguntas, también se enfocarán los niveles de transparencia y eficiencia del sistema de contrataciones públicas o contratación administrativa, a partir de la normativa existente y de las prácticas gubernamen-tales, considerando que el tema de la eficiencia es también es un aspecto básico en la gestión por resultados como parte de una concepción de gestión pública moderna.

En ese sentido, también intentaremos absolver la siguiente interrogante: «¿Cuán orientado está el Estado peruano hacia la satisfacción del interés público en el actual sistema de contrataciones públicas? ¿Podemos hablar de una gestión pública eficiente, en tanto orientada a la creación de mayor valor y la mejora continua, para la satisfacción de las necesidades de los miembros de la sociedad en el ámbito de las adquisiciones públicas?».

2. La correlación entre el estado, el ciudadano y la contratación pública

La globalización como proceso inevitable en todos los ámbitos, entre ellos el de la Economía, el Derecho y el Estado, se ha visto manifestada a nivel de Gobiernos y sociedades, desplegando un amplio alcance en diversos países del mundo, en especial en los últimos años bajo las recomendaciones de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM) que han incidido en el seno de la Unión Europea (UE). Estas recomendaciones han venido a ser pilares fundamentales de los que se nutre Iberoamérica, pues han encontrado un eco en esta parte del mundo, desde la huida y el repliegue del Derecho Administrativo en una nueva forma de gestión de un orden global, una gestión cada vez más sotf law con menos barreras burocráticas, donde se deja sentir la influencia de reglas del Derecho Privado sobre el contrato administrativo estatal en donde se superpone a la dinámica del sector público, pero bajo sus propias reglas. De esta forma, se consolida como un sistema unitario de contratación1. Ese es el

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primer escenario donde predomina el uso y dominio de reglas propias del Derecho Civil (flexibles) sin que el contrato pierda su naturaleza de público y, en determinadas circunstancias, estas reglas puedan coadyuvar a cumplir los objetivos y fines del Estado2.

Teniendo en cuenta que el articulo 1.º de la CPP (Constitución Política del Perú), establece que el fin supremo del Estado es la defensa de la persona humana y su dignidad, los objetivos que se tracen a través de los diversos niveles de gobierno deben asegurar que el ciudadano tenga acceso a la satisfacción de sus necesidades básicas, a través de los servicios públicos que brinda, tales como educación, servicios públicos, salud, vivienda y obras de infraestructura, pero bajo un rol del Estado subsidiario3, como lo prescribe el artículo 58.º de la Constitución Política del Perú complementado por los artículos 59.º y ss. del texto constitucional.

Para un mayor abundamiento a lo expuesto, el Estado peruano reconoce que la iniciativa privada es libre, actúa dentro de una economía social de mercado, el Estado orienta el desarrollo del país, brindando igualdad de oportunidades a sectores que sufren cualquier desigualdad. En este rol promotor del Estado, se fomenta la inversión público-privada en cualquiera de sus formas, ya sea en asociación público-privada o mecanismos análogos de desarrollo, como por ejemplo el de obras por impuestos (para construir colegios y/o en vías de comunicación) o carreteras y puentes en régimen de concesión. Observando obligatoriamente las reglas dispuestas en el artículo 76.º de la CPP, referidos a las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos y su inexorable participación en la licitación de la obra.

Para tales fines, se crea un sistema de control interno dentro de cada unidad ejecutora, que funciona dentro de las diversas Administraciones públicas y viene a ser mecanismo fiscalizador y supervisor, parte integrante del Sistema Nacional de Control de la Contraloría General de la República (CGR)4, que se articula junto al Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF)5, el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP) y el Sistema Electrónico de Con-

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trataciones del Estado (SEACE). Estos sistemas sumados al Organismo Supervisor de la Contrataciones del Estado (OSCE)6constituyen núcleos duros para evitar que prolifere la corrupción, pero también pueden obstaculizar la fluidez (agilidad) desde la óptica del privado, que necesita un sistema de contratación estatal con menos trabas.

Este tipo de órganos y sistemas administrativos constituyen una garantía para la colectividad local, regional y nacional de que el sistema de contrataciones es solvente. Sin embargo, también se generan una serie de limitaciones para el proceso de control de obras y el seguimiento de estas, que deben realizar las entidades ejecutoras con transparencia para el acceso a la información en favor de los ciudadanos, porque dicha información abierta y pública es el nuevo derecho que le asiste a estos últimos7.

Y ¿por qué les asiste este derecho a los ciudadanos? Considerando que el ciudadano es el fundamento de la sociedad, siguiendo a Tornos y RodríguezArana8: «[E]l ciudadano es el centro de la vida pública. El fundamento del orden político y paz social están en la dignidad de toda persona y en el respeto a la ley y a los derechos de los demás. Estos son principios que enmarcan la actuación de toda Administración…».

Finalmente, se ha decantado en la cultura estatal, y cada vez con mayor fuerza, que la buena gobernanza de un Estado moderno es descentralizada, con órganos jerárquicamente ordenados, donde prima el fortalecimiento institucional de sus principales organismos constitucionales y respeto irrestricto de la teoría de separación de poderes. De este modo, elimina todo tipo de barreras burocráticas en pos de eficiencia y eficacia, en todo el aparato estatal y burocrático de su Administración pública, dándole un buen servicio al ciudadano (buena administración), respetando sus derechos fundamentales en los procedimientos que el ciudadano recurra. Pero controlando excesos y arbitrariedades por parte de la Administración pública, así como del privado, en el ejercicio de su dinámica de interacción de servicio al ciudadano y de sus servicios básicos (buen gobierno), en cuyo centro mismo se encuentren los ciudadanos y sus derechos fundamentales9y donde la administración estatal asuma el cumpli-

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miento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público10.

3. El sistema de contratación pública iberoamericana (en comparación con el peruano)

En la mayoría de países de la región iberoamericana se ha construido una serie mecanismos que legitiman la actividad administrativa contractual del Estado. Atrás han quedado las discusiones sobre la separación de lo privado y lo público o la prevalencia de lo uno u otro en el sistema de contratación estatal, siempre bajo el parámetro de la utilidad que persigue, que no es otra cosa sino alcanzar la satisfacción del interés general.

Cada ordenamiento nacional iberoamericano es y será muy particular en cuanto al sistema de contratación pública, pues obedece a su propia forma de organización estatal y sus Administraciones públicas. Pero es innegable que, en una economía de mercado dentro de un mundo globalizado, no se puede estar de espaldas a las recomendaciones de los organismos intergubernamentales como la OCDE, FMI, BM, para obtener credibilidad en un escenario inter-nacional que atraiga a inversionistas para los países de la región dentro de un marco de estabilidad jurídica contractual que permita reducir la brecha en diversos campos, como por ejemplo en infraestructura.

Una serie de dispositivos legales reguladores de la contratación pública iberoamericana se han ido gestando...

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