Contratación electrónica y protección de datos personales
| Autor | Agustín Madrid Parra |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad "Pablo de Olavide" (Sevilla) |
PALABRAS CLAVE
Comercio electrónico, contratación electrónica, protección de datos personales, tratamiento, privacidad, spam, subastas.
"Nuestro mundo ha entrado, con el cambio de milenio, en un nue¬vo modo de organización social vinculado a una revolución tecnológica con su epicentro en las tecnologías de información y comunicación. La globalización de la economía, la virtualización de la cultura, el desarrollo de redes horizontales de comunicación interactiva, la constitución gradual de la sociedad red como nueva estructura social de nuestro tiempo son expresiones de esta transformación de alcance histórico" .
En la nueva sociedad de la información, el desarrollo de la actividad económica cada vez se apoya más en el empleo de las tecnologías de información y comunicación propias de la nueva sociedad en red. El comercio electrónico, pues, ha de ser entendido y situado en ese contexto general de esta nueva sociedad y de este nuevo ámbito en el que se desenvuelven las relaciones económicas, en particular, y las humanas, en general. El uso de estas nuevas tecnologías abre todo un mundo de oportunidades y facilita la comunicación en las relaciones humanas. Pero, como suele ocurrir con muchos instrumentos, junto a las fortalezas y oportunidades que su aparición y manejo comportan, aparecen usos que suponen riesgos, si no ataques directos, a valores, derechos o libertades del ser humano.
Tal acaece con la informática y las telecomunicaciones. Es ya un hecho constatado las ventajas y oportunidades que su empleo comportan en todos los ámbitos de la sociedad. La globalización que convierta al mundo en una aldea es factible porque las redes de comunicaciones así lo posibilitan. La información es global en tiempo real. En la medida que se posee y controla la información se domina la aldea global. Los mercados son internacionales. Definitivamente el comercio electrónico ha traspasado y superado las barreras locales. Las nuevas oportunidades y los nuevos instrumentos electrónicos y telemáticos facilitan el desarrollo social y económico.
Pero junto a la ventaja surge el peligro . Los derechos y libertades se pueden ver amenazados. La libertad humana puede resultar mediatizada, condicionada e, incluso, vulnerada por quien posea el control de los medios de comunicación y, por ende, de la información que se transmite. Entre otros derechos humanos, el derecho al honor o a la intimidad pueden resultar fácilmente vulnerados en el uso de las tecnologías de la información y la comu-nicación, con frecuencia sin que las personas afectadas conozcan siquiera la manera como se ha producido la trasgresión.
En este contexto se sitúa la materia que va a ser objeto de examen a continuación: Protección de datos personales en el comercio electrónico. Éste constituye una gran oportunidad para la sociedad del tercer milenio. La invasión de la intimidad de las personas es el riego por el posible uso indebido de los datos personales que se generan en la práctica del comercio electrónico.
Conviene, de entrada, hacer una aproximación conceptual a los dos elementos básicos de la materia de estudio propuesta: datos personales y comercio electrónico. A efectos de protección de los primeros, existe definición legal de los mismos, mientras que no ocurre igual con el comercio electrónico. La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) da en su artículo 3.a) el siguiente concepto de datos de carácter personal: "Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables" . Como se puede constatar, se trata de una definición amplia, donde los dos elementos esenciales son: uno objetivo, que es información, y otro subjetivo, relativo a la persona física. Se trata, por tanto, de información relativa a las personas físicas. No es necesario que sea información dirigida a identificar a la persona. Basta con que esté relacionada con una persona física, que puede estar o resultar identificada, aunque de hecho no conste su identidad, será suficiente con que sea susceptible de identificación.
Tendrá, por tanto, la condición de dato personal no sólo el nombre, apellidos, número de afiliación, etc. de una persona física, sino "también imágenes, sonidos y voces, con la única limitación de que esos datos resulten suficientes para identificar a su titular. No se discrimina por tanto información alguna, cualquier detalle o pormenor de una persona física que permita identificarla, tiene la categoría de dato de carácter personal" . En esa dirección apunta la definición datos de carácter personal desarrollada por el artículo 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RPD) : "Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables."
Sin embargo, no existe un concepto legal de comercio electrónico. Pero existe una realidad que es el comercio que se lleva a cabo utilizando medios electrónicos. Es a la hora de acotar esa realidad comercial donde surgen distintas posibilidades y posiciones doctrinales. En la literatura se ha comenzado a hablar de comercio electrónico cuando con la expansión de Internet se ha abierto la posibilidad generalizada de acceder a la contratación y prestación de servicios y productos utilizando esta red abierta universal. Ha sido en la última década del siglo XX cuando de forma generalizada usuarios y consumidores han podido obtener bienes y servicios a través de Internet. A esa realidad comercial minorista en Internet se dio en denominar comercio electrónico. Así aparece frecuentemente en la literatura y, por supuesto, constituye una expandida acepción vulgar. Pero, en realidad, este es un sector de comercio electrónico. El que se conoce como comercio con consumidores (B2C: Business to Consumers). Es un segmento importante y socialmente relevante del comercio electrónico. Probablemente sea el ámbito donde sea más necesaria la actuación tuitiva del legislador. Pero no se agota ahí el comercio electrónico.
Una acepción amplia de "comercio electrónico" ha de abarcar toda actuación en la que se desarrolla una actividad económica utilizando medios electrónicos. El comercio electrónico nace de la mano de la iniciativa y el desarrollo empresarial. Conforme van creándose y estando disponibles las nuevas tecnologías electrónicas, informáticas y telemáticas, éstas se aplican al desarrollo de la actividad empresarial, inicialmente en la esfera interna de la producción y la gestión de la empresa, después en la esfera externa, en la contratación y concurrencia en los mercados. Se trata de un fenómeno creciente de retroalimentación: se aplican las nuevas tecnologías que se desarrollan y se investigan nuevas tecnologías para su aplicación.
En un primer momento lo que se hace es utilizar los medios electrónicos que van estando disponibles para facilitar y agilizar transacciones comerciales. Se inicia así el comercio electrónico en el seno de redes empresariales cerradas. Entre los sectores punteros se encuentra el financiero. Las transferencias electrónicas de fondos son un claro ejemplo . Se crean mercados electrónicos cerrados . Buen ejemplo son los mercados de valores donde todo acaba estando "electronificado" : la contratación, la compensación, la liquidación y hasta el objeto de negociación, esto es, valores negociables u otros instrumentos financieros, como los contratos de futuros u opciones, que han de estar necesariamente representados mediante anotaciones en cuenta .
Los mercados cerrados se caracterizan por tener sus propias reglas de funcionamiento. El acceso a los mismos está restringido a sus miembros. Sólo mediante el pertinente contrato de acceso se puede llegar a la red cerrada. Por tanto, los miembros de un mercado cerrado o usuarios de una red cerrada están previamente identificados. Se trata de comercio electrónico entre empresarios, sean éstos del sector financiero, automovilístico, químico o del transporte, por sólo citar algunos ejemplos. Se utiliza un lenguaje normalizado para la comunicación electrónica entre ordenadores: el ya mencio-nado EDI ("intercambio electrónico de datos"). Por supuesto, el comercio electrónico entre empresarios (B2B) también se vio favorecido e incrementado de manera muy significativa al ser posible el uso generalizado de una red abierta como Internet. Es entonces posible el comercio B2B entre empresarios que no se conocen ni tienen un previo acuerdo de utilización de medios electrónicos para la contratación o para sus relaciones comerciales en general.
Al hablar de comercio electrónico, por tanto, hay que propugnar un concepto o acepción absolutamente amplia, que abarque el que se desarrolla utilizando redes cerradas y abiertas, entre empresarios, con consumidores, con la Administración (B2A) o entre particulares (P2P). Serán, en consecuencia, de aplicación normas mercantiles, civiles o administrativas; pero se tratará en todo caso de transacciones comerciales de una u otra naturaleza, empresariales o particulares, con el sector público, o sólo dentro del sector privado. Por otra parte, tampoco se ha de circunscribir el comercio...
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