Contratación administrativa
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 1077-1090 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 31 de marzo de 2004 (ref.: A. G. Administraciones Públicas 1/2004). Ponente: M.ª Jesús Prieto Jiménez.
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1. En su escrito de consulta, la Directora General de la Función Pública-Presidenta de la Comisión promotora del Plan de Pensiones de la Administración General del Estado expone los antecedentes de las cuestiones planteadas en los términos siguientes:
´Recientemente se ha constituido la Comisión Promotora del Plan de Pensiones para empleados de la Administración General del Estado, entre cuyas funciones se encuentra ultimar y ejecutar el contenido del proyecto de plan de pensiones, conforme establece el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (LDFP), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002.
Esta Comisión Promotora es también la encargada de la selección de las entidades gestora y depositaria del fondo de pensiones, y que según el artículo 40 del proyecto de especificaciones del plan de pensiones, será seleccionada mediante concurso por la citada Comisión Promotora.
Por motivos de seguridad jurídica se hace aconsejable la solicitud de un informe a esos Servicios Jurídicos sobre la consistencia jurídica y técnica del proyecto de bases del concurso así como sobre la sujeción o Page 1078 no del mismo al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Como antecedente en relación a este último punto se debe de hacer referencia a una consulta planteada por la Comisión Promotora a la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en cuya contestación informó, con fecha 8 de marzo de 2004 que la Comisión Promotora del Plan de Pensiones de la Administración General del Estado en los negocios o contratos que pueda suscribir, y en concreto para la selección de la entidad gestora y depositaria del plan de pensiones, no está sujeta a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa había sometido idéntica solución negativa en relación con el plan de pensiones del Ayuntamiento de Picassent (Valencia), en su informe de 11 de noviembre de 1998 (expediente 33/1998).
No obstante, aunque la Comisión Promotora, en su caso, no debiera someterse en estas actuaciones a la normativa reguladora sobre la contratación de las Administraciones Públicas, dicha Comisión se ha pronunciado sobre la conveniencia que el concurso de selección de las entidades gestora y depositaria se realice siguiendo las líneas generales de dicha normativa, como garantía de objetividad y transparencia del proceso.
Con este propósito, la Comisión Promotora ha elaborado un proyecto de pliegos de cláusulas particulares y condiciones técnicas del concurso para la contratación de las entidades gestora y depositaria del fondo de pensiones. En dichos pliegos se específica que los contratos que se suscriban con ambas entidades tendrán naturaleza privada y no estarán sometidos al régimen jurídico de los contratos de las Administraciones Públicas. Sin embargo, el compromiso de la Comisión Promotora de que el procedimiento de contratación se acomode a las líneas generales de dicha normativa hace aconsejable la solicitud de un informe a esos Servicios Jurídicos sobre la consistencia jurídica y técnica del proyecto de bases del concurso.ª
2. En particular, y sin perjuicio de que el informe que se pide a esta Abogacía General pueda versar sobre cualquiera de los elementos contenidos en dicho proyecto, el escrito de consulta solicita de este Centro directivo un especial pronunciamiento sobre los siguientes aspectos:
´a) Naturaleza de la relación jurídica: en concreto, sujeción o no de la misma y, en su caso, total o parcial, al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. A estos efectos pueden resultar esclarecedores los argumentos incorporados en la consulta planteada a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa al respecto (que se adjunta), cuya contestación ha sido en sentido negativo respecto de ese sometimiento (también se adjunta).
b) Sujetos intervinientes: en concreto, la determinación de la Comisión Promotora como órgano contratante. La contratación se realiza respecto de los servicios de gestión y depósito del fondo de pensiones -a constituir- en el que se va a integrar el plan de pensiones, dándose la circunstancia de que la comisión de control del plan ejerce a Page 1079 su vez las funciones de la comisión de control del fondo. Durante la fase de promoción del plan, las funciones de esa comisión de control son desarrolladas por parte de la Comisión Promotora del plan.
c) La adecuación a Derecho de las cláusulas de resolución de los contratos que implican la ausencia de indemnizaciones a favor de las adjudicatarias en caso de resolución de unos contratos que en principio tienen naturaleza indefinida. Conviene considerar a este respecto el régimen de protección del fondo de pensiones establecido en el artículo 23 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones y el artículo 85 de su Reglamento, en donde se establece la posibilidad de sustitución de estas entidades por el mero acuerdo de la comisión de control. La redacción de estas cláusulas no excluiría, por otra parte, la posibilidad de exigencia de responsabilidades a las adjudicatarias derivadas de su actuación.
d) La obligatoriedad o no de establecer garantías provisiones o definitivas para hacer frente a la falta de formalización e incumplimiento de los contratos.
e) La validez de incluir como criterios de valoración, y no como criterios de admisión, circunstancias relacionas con la mayor capacidad técnica y calidad en la gestión de planes de pensiones (por parte de la entidad gestora) o en la actuación como depositaria con otras entidades gestoras (por parte de la entidad depositaria).
Hay que tener en cuenta al respecto que por el volumen de partícipes (más de 500.000) y por el número de entidades promotoras (cerca de 100) ni existen precedentes de gestión de planes de pensiones de empleo similares y resultaría difícil la determinación de criterios de solvencia mínima necesarios. Todo ello lleva a considerar que son criterios que están directamente relacionados con las ofertas, dado que las adjudicatarias deberán, en todo caso, acomodar sus estructuras al volumen del plan gestionado.ª
I. La consulta formulada por la Directora General de la Función Pública-Presidenta de la Comisión Promotora del Plan de Pensiones de la Administración General del Estado (en adelante, Comisión Promotora) plantea diversas cuestiones en relación con el proyecto de bases del concurso que se propone realizar para la selección de las entidades gestora y depositaria del fondo de pensiones en el que se va a integrar el mencionado plan de pensiones, cuestiones todas ellas que se derivan de la que, a juicio de este Centro Directivo, constituye la cuestión principal que se debe resolver, relativa a la naturaleza y régimen jurídico de la relación que reglamenta el proyecto de bases del concurso y que, como resultado del mismo, quedará establecida entre la Comisión Promotora y las entidades gestora y depositaria que resulten adjudicatarias del mismo, pues la valoración jurídica que se solicita del proyecto de bases del concurso y de los Page 1080 distintos aspectos del mismo sobre los que se pide especial pronunciamiento dependen directamente de la conclusión que se adopte sobre esta cuestión principal.
En este sentido, la sujeción o no de la indicada relación jurídica a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) y, en su caso, el carácter total o parcial de esta sujeción depende, en primer lugar, y desde un punto de vista objetivo, de la naturaleza jurídica que se atribuya a esta relación, como plantea acertadamente la letra a) del escrito de consulta, pues sólo si la relación jurídica que se pretende establecer entre la Comisión Promotora y las entidades gestora y depositaria es, por su naturaleza, una relación contractual podría quedar esta relación sometida total o parcialmente a la LCAP que, como su nombre indica, regula los contratos, y no otros negocios jurídicos de las Administraciones Públicas que, al igual que determinados contratos, quedan excluidos de su ámbito de aplicación (art. 3).
Ahora bien, el carácter contractual de la relación constituye una condición necesaria, pero no suficiente, para la sujeción de la misma a las prescripciones de la LCAP, pues el ámbito de la aplicación de esta ley se delimita no sólo desde un punto de vista objetivo, sino también subjetivamente, como apunta la letra b) del escrito de consulta -que plantea la necesidad de atender a los sujetos intervinientes determinando la posición de la Comisión Promotora como órgano contratante-, quedando sometidos a las prescripciones de la misma ´los contratos que celebren las Administraciones Públicasª (art. 1.2.), entendiéndose por tales las que, a los efectos de la LCAP, define el apartado 2 del mismo artículo 1 -entre ellas, la Administración General del Estado-, así como los que celebren los organismos autónomos -en todo caso- y las entidades de derecho público con personalidad jurídica...
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