STS 1257/2006, 20 de Diciembre de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:8387
Número de Recurso844/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1257/2006
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Antonia y Matías, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jérez de la Frontera, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Caballero Ballesteros.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Jérez de la Frontera, incoó Diligencias Previas con el número 912/2000, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jérez de la Frontera, que con fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

    Con motivo de las denuncias y continuas quejas recibidas en el Grupo de Investigación de la Policía Local de Jérez de la Frontera, por parte de vecinos acerca de la venta de sustancias estupefacientes por parte de los miembros de la familia conocida con el apodo de " Monja ", en la vivienda sita en DIRECCION000, CALLE000, bloque NUM000, planta NUM001 de esta ciudad, se montó un dispotivo de vigilancia en torno a dicho inmueble, en el que los policías intervinietes, en concreto dos cada día, asumían la función de vigilancia directa sobre el referido bloque y puerta de acceso al mismo, así como las funciones de interceptación de los supuestos compradores y la aprehensión de la droga que llevaren. El citado dispositivo se llevó a cabo durante los días 11 a 14 de agosto de 2000 arrojando el siguiente resultado:

    En la noche del día 11 de agosto de 2000, sobre las 22,00 horas, los policías locales nº NUM002 y NUM003 observaron como el que resultó ser y llamarse Bernardo se acercó a las inmediaciones del bloque nº NUM000 y tras entablar una breve conversación con el acusado Matías y entregar a éste algo que sacó de su cartera, el acusado procedió a subir a la planta tercera del referido bloque, para de inmediato bajar y entregar a Bernardo un pequeño objeto. Seguidamente los agentes iniciaron la persecución de este comprador, al que lograron interceptar, ocupándole dos papelinas, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso 1,332 gr. con una pureza 45,14 % y valor de mercado de 62,42 euros.

    En la noche del día 14 al 15 de agosto los policías locales nº NUM002 y NUM004 pudieron observar a la acusada Antonia sentada en un sofá situado a la puerta del bloque nº NUM000 y cómo estando allí se le acercara el que resultó ser y llamarse Lucas, el cual se sentó junto a Antonia en el sofá, produciéndose un intercambio entre ellos. El comprador se marchó y fue seguido e interceptado por los agentes, ocupándosele la sustancia estupefaciente que portaba. El citado había adquirido una papelina que analizada resultó ser cocaína, con un peso 0,312 gr. y una pureza 35,92 % y valor de mercado 11,63 euros. La acusada Antonia es mayor de edad y posee antecedentes penales no cancelables. Le constan dos condenas por delitos contra la salud pública recaídas en sentencias firmes de fechas 13/4/1999 y 18/6/1999 .

    El acusado Matías, es mayor de edad y carece de antecedentes penales. Consta que éste ha sido consumidor de heroína y cocaína, si bien se desconoce su grado de adicción a las mismas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Condenamos a la acusada Antonia, como autora criminalmente responsable del delito ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 270 euros, declarándose la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad y al pago de las costas procesales.

    Condenamos al acusado Matías como autor criminalmente responsable del delito ya definido, con la concurrencia de circunstancias analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 270 euros, declarándose la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad y al pago de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose constar que la misma no es firme y que contra la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección mediante escrito firmado por Abogado y Procurador en el término de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, por los acusados Antonia y Matías, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Antonia y Matías, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Con amparo en el art. 852 L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24.2 de la Constitución española, por vulneración del derecho al proceso debido y a un juez imparcial. Segundo.- Con amparo en el art. 852 L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la Constitución española, al producirse condena por un delito contra la salud pública sin haberse determinado la naturaleza, cantidad, pureza y psicoactividad de la sustancia, vulnerándose de este modo el derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Con amparo en el art. 852

    L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la Constitución española, al desconocer la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia de Antonia y de Matías .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Diciembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes en una primera queja alegan, amparados en el art. 852 L.E.Cr ., infracción del art. 24-2 C.E . por vulneración del derecho al proceso debido y a un juez imparcial.

  1. La Audiencia en el acto del juicio oral -según exponen los recurrentes- ante la incomparecencia de un testigo, que no pudo ser localizado y citado a través de los medios legales, acordó "motu propio" la lectura de su declaración hecha en fase de investigación ante la policía. Sin perjuicio de su discutible valor probatorio, en relación a esa circunstancia destacan: a) que el tribunal sentenciador considera relevante el testimonio del testigo incomparecido para el esclarecimiento de los hechos.

    1. la lectura de sus manifestaciones se hace por la exclusiva iniciativa de la Sala y consecuentemente determina la pérdida de la imparcialidad del tribunal.

    2. las declaraciones no se prestaron ante el juez sino ante la policía sin que conste instrucción alguna al deponente que prácticamente realiza una declaración espontánea.

    La conclusión final de los recurrentes es que se decrete la nulidad de la sentencia, disponiendo que se repita el juicio ante un tribunal formado por magistrados distintos.

  2. Es cierto que una vez promulgada la Constitución en nuestro país el art. 729 L.E.Cr . fue muy criticado por la doctrina científica en razón a la iniciativa que se permitía adoptar al tribunal sentenciador al practicar pruebas que podían beneficiar a una y otra parte, desnaturalizando su imparcialidad, pudiendo interpretarse la iniciativa como efecto de un prejuicio o toma de posición favorable a una parte determinada. Pero sea lo que fuere el precepto (art. 729-2 L.E.Cr.), del que debe hacerse un uso limitado, no ha sido declarado inconstitucional.

    Pero independientemente de ello, como bien apunta el Fiscal, el motivo se apoya en un presupuesto incierto. Así, en el acta del juicio celebrado el día 14 de diciembre de 2005 se lee (pag. 1ª del acta) "El Mº Fiscal ante la ausencia de los testigos Jose Francisco y Lucas interesa se reproduzca por lectura sus respectivas declaraciones. La defensa se opone por no poder practicarse contradicción en el plenario (sic)". Lógicamente cuando llegó el turno de la prueba testifical el tribunal procedió a la lectura solicitada previamente por el Mº Fiscal. Dicho esto la pretensión impugnatoria carece de sentido. Cosa distinta es el valor probatorio del testimonio evacuado ante la policía por el testigo, cuya lectura en juicio carece de cualquier eficacia probatoria por ausencia de las correspondientes garantías, sólo cubiertas en una declaración judicial bajo fe de secretario. En el motivo tercero tendremos oportunidad de retomar esta afirmación.

    El presente debe decaer.

SEGUNDO

Con igual apoyo procesal (art. 852 L.E.Cr.) en el motivo siguiente también se estima infringido el art. 24-2 C.E. en relación al derecho a la presunción de inocencia al condenarse por un delito contra la salud pública sin haberse determinado la naturaleza, cantidad, pureza y psicoactividad de la sustancia aprehendida.

  1. El motivo se sustenta en la impugnación que la defensa ha hecho del análisis sumarial de la droga intervenida. Esa impugnación se plasmó en los escritos de defensa de fechas 25 de mayo de 2004 y 27 de abril de 2005, y se reprodujo en el acto del juicio oral. La impugnación tenía su razón en que:

    - No consta que los análisis se hayan practicado según los protocolos oficiales.

    - No consta expresión de técnica alguna sobre el modo de proceder a dichos análisis.

    - Consta que las muestras fueron enviadas a la Dependencia de Cádiz sin que conste diligencia alguna de entrada en el Laboratorio de Sevilla que es, al parecer, el que practica el análisis, por lo que no hay acreditación de la cadena de custodia.

    - Los particulares impugnados no pueden ser considerados documentos porque ni siquiera contienen propiamente el resultado del análisis, sino una "transcripción del resultado analítico por .... el laboratorio de la Dependencia de Sanidad en Sevilla" (vid. folios 41, 44 y 47 de las actuaciones).

  2. Las razones impugnativas no son atendibles.

    La Audiencia Provincial en el fundamento jurídico tercero da cumplida respuesta a la objeción opuesta por los ahora recurrentes.

    A pesar de la genérica impugnación de los análisis periciales de la droga, lo que por sí sólo hubiere bastado para rechazarlos, el juez instructor por el contrario solicita un nuevo análisis de contraste a cuya petición el Laboratorio le responde que, dada la exigua cantidad de sustancia objeto de las operaciones analíticas, se consumió toda en la realización de las mismas. Ante tal hecho de fuerza mayor el tribunal de instancia atribuyó a las pruebas periciales practicadas pleno valor probatorio, aún sin análisis contradictorios, en cuanto estaban respaldadas por los indudables conocimientos científicos de los peritos y su condición de especialistas. Por otra parte los análisis también aparecen avalados por la procedencia oficial de los mismos que aseguran la utilización de los métodos de análisis científicamente contrastados a los que por imposición reglamentaria deben someterse los miembros del laboratorio. En conclusión, nos hallamos ante una petición formal o retórica, y ante la imposibilidad de repetir los análisis (fuerza mayor) y además desconociendo cuáles son las incertidumbres o dudas que se le ofrecen al peticionario de la prueba es éste y no la acusación pública el que debe solicitar la citación de los peritos que actuaron en la práctica de la diligencia o de otras pruebas diferentes para impugnar los análisis de modo contradictorio.

    El tribunal ha podido tenerla en cuenta bien a través del art. 788-2, vigente en el momento de la celebración del juicio (Ley Orgánica 38/2002 de 24 de octubre, que entró en vigor el 28-4-2003) o bien por el cauce que autoriza el art. 726 L.E.Cr .

    El fiscal cumplió al sostener la regularidad, garantía y fiabilidad del análisis realizado, suficiente para acreditar el correspondiente extremo de la imputación realizada.

    Con dichos análisis resultaba probada la naturaleza de la sustancia, cantidad y calidad de la droga.

    Respecto al grado de psicoactividad, en los dos casos la droga intervenida a uno y otro acusado excedía de los 50 milígramos de cocaína, reducida a pureza, límite mínimo establecido en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, a partir del cual resulta indiscutible la nocividad de esta droga.

    El motivo, por lo razonado, no debe prosperar.

TERCERO

En el último de los motivos se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) al amparo del cauce procesal que ofrece el art. 852 L.E.Cr.

  1. La violación del derecho presuntivo la asienta en las razones siguientes:

    1. La sentencia de instancia no dice en ningún pasaje de sus hechos probados que dichas personas entregaran sustancia prohibida alguna. Sólo dice "produciéndose un intercambio entre ellos".

    2. La sentencia parece no establecer hechos probados sino transcribir lo que observaron los policías locales. Esto es: dice que los policías locales observaron, pero no asumen ni dicen ni expresan que se estuviera cometiendo una conducta ilícita y sancionada en el Código Penal.

    3. En los hechos probados hay solución de continuidad entre lo que observan los denunciantes y la posterior aprehensión de lo que se dice eran sustancias prohibidas. Dicho de otro modo: en la sentencia no se hace constar que no se perdió de vista a las personas que posteriormente fueron interceptadas ni el tiempo que media entre la observación y la interceptación de dichas personas.

    4. Existen palmarias contradicciones entre lo declarado por los testigos policías locales en fase sumarial y lo declarado en el acto del juicio, precisamente más de cinco años después de los hechos.

    5. En el caso de Mercedes Prado la propia sentencia considera relevante la manifestación de Lucas, lo que viene a significar que considera insuficiente el testimonio prestado por los policías locales.

  2. La protesta carece de fundamento. Antes de nada debe sustraerse del acervo probatorio la lectura de la declaración sumarial del testigo al que no fué posible localizar, realizada al amparo del art. 730 L.E.Cr . dada la ausencia de garantías.

    Este Tribunal de casación debe comprobar en su función de control la existencia de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida, que justifique el tenor de la sentencia y que la misma ha sido valorada con racionalidad, respetando las leyes de la lógica y de la experiencia.

    Respecto al acusado Matías los dos policías locales observaron con gran nitidez cómo el comprador sacó billetes de su cartera y los entregó al acusado, el cual después de subir a la planta tercera le entrega algo al comprador. Los policías siguen a este último y le interceptan ocupándole dos papelinas que debidamente analizadas resultan ser de cocaína.

    Con esos datos es indudable que el tribunal ha podido formar plena convicción de que se ha producido un venta de droga.

  3. Otro tanto cabe afirmar respecto a Antonia . Ésta actúa cuando el coacusado no se encuentra en el lugar. El primer "pase" de droga fue el 11 de agosto y el presente ocurrió la noche del 14 al 15 del mismo mes. También otros dos policías observan un intercambio y siguen después al comprador para intervenirle las papelinas que él mismo les dice que acaba de adquirir. Analizadas resulta que contienen cocaína.

    Los testimonios policiales corroborados por la intervención del producto de la compra (droga) y análisis de la misma son suficientes para fundamentar una sentencia de condena. Lógicamente en hechos probados no se afirma que fuera droga, pues en el momento de relatar el desarrollo secuencial se desconoce ese hecho. La naturaleza, cualidad y cantidad de la sustancia se completa luego con los análisis químicos, cuyos resultados constan en hechos probados.

    La inferencia del tribunal es que la droga la acaban de comprar a los acusados, por la concatenación lógica de los acontecimientos que se suceden. En el primer caso observa con claridad el intercambio, y con respecto al otro acusado, al que no debe tomarse en cuenta el testimonio policial del comprador leído conforme al art. 730 L.E.Cr ., sí es posible valorar la afirmación del policía en la que refiere que el comprador le dijo que la droga ocupada la acababa de comprar en ese momento a la acusada (Fud. 1º de la recurrida) y tal declaración policial debe surtir efecto como proviniente de un testigo referencial (art. 710 L.E.Cr.), habida cuenta que Lucas (comprador de la droga) no pudo ser localizado ni citado para su comparecencia en juicio, en calidad de testigo.

  4. Por lo demás la Audiencia en su facultad de exclusiva valoración de la prueba no ha hallado más contradicciones de los policías declarantes que las lógicas del transcurso del tiempo referidas a detalles secundarios. La identidad del comprador es incontestable, como se colige del testimonio de los policias y que el tribunal recoge en hechos probados, afirmando "los agentes iniciaron la persecución de este comprador, al que lograron interceptar ocupándole ...."

    Así se expresa respecto a Matías y otro tanto se dice de Antonia, en el párrafo tercero: "el comprador se marchó y fue seguido e interceptado por los agentes, ocupándosele la sustancia estupefaciente....".

    Esto es, los testigos policías siguen a los compradores y no a otros y por una impecable deducción inferencial y por la propia declaración del comprador se acredita que la droga la ha adquirido instantes antes a los acusados.

    Por todo lo expuesto el motivo debe declinar.

    Las costas del recurso de imponen a ambos acusados por la desestimación del recurso, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Antonia y Matías, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jérez de la Frontera, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco, en causa seguida a los mismos por dleito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Siro-Fco. García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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