STS, 19 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 1893/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Abelardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 1ª) que le condenó por un delito contra la salud pública, un delito de contrabando y falsificación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª María Isabel SALAMANCA ALVARO.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Bilbao instruyó Sumario con el número 5/96 contra Abelardoy otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 1ª, rollo 217/96) que, con fecha diez de Julio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Los procesados en esta causa son las siguientes personas:
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Quien dice llamarse Abelardoy dice: haber nacido en New York, Estados Unidos, el día 20 de Septiembre de 1.973, hijo de Cesary Maribel; sin antecedentes penales con esa identidad.
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Quien dice llamarse Ángel Jesús, y dice: haber nacido en New York, Estados Unidos, el día 12 de Junio de 1.972, hijo de Pedro Antonioy Esther; carece de documentación personal; con esa identidad carece de antecedentes penales.
El día 14 de Abril de 1.996 se recibió en la Unidad Central de Investigación Fiscal Antidroga de la Dirección General de la Guardia Civil, una llamada de las autoridades belgas, en la que se informaba que en el vuelo SN-867 procedente de Bruselas y con destino al aeropuerto de Bilbao-Sondika, viajaba el súbdito americano Abelardo, portando droga en su equipaje con nº de referencia de facturación NUM000.
A las 14 horas del día 14 de Abril de 1.996 llega al aeropuerto de Sondika procedente de Bruselas el procesado que dice llamarse Abelardo, sin el bulto facturado con la referencia antes citada, debido a que la ruta de vuelo inicial del procesado Rios de Janeiro - Zurich - Copenhage - Barcelona - Bilbao, había sido modificada, debido el retraso del vuelo en la llegada a Zurich, por la ruta Zurich - Bruselas - Bilbao, lo que motivó que dicho equipaje se extraviara, siendo recibido en el aeropuerto de Sondika y remitido al Departamento de pérdidas el día 16 de Abril de 1.996 a las nueve horas, fecha en que fue retirado por agentes de la Guardia Civil debidamente autorizados, quienes los trasladaron a dependencias judiciales, donde se procedió previa autorización judicial, a su apertura en presencia de la comisión judicial a las 18'50 horas del referido 16 de Abril, hallándose en su interior y ocultas en un doble fondo, dos planchas que contenían 4.367'3 gramos de cocaína con una pureza del 79'2% expresada en cocaína base.
A las 10'30 horas del día 19 de Abril de 1.996 los procesados Abelardoy Ángel Jesússe presentaron juntos en el Departamento de pérdidas del Aeropuerto de Sondika, donde el primero de ellos reclamó la entrega del equipaje con pleno conocimiento de su contenido, facturado con el nº de referencia NUM000; ambos fueron detenidos y al primero se le ocuparon 149.000 pts.
Al ser requerido para su identificación, Abelardopresentó a los agentes de la Guardia Civil un pasaporte de Estados Unidos con el nº NUM001, en el que estaba retirada la fotografía original y sustituída por la de él mismo, y manipulada la firma original por la que él mismo había estampado. Por la Embajada de EEUU en Madrid, se remitieron los datos de identificación física del titular real del pasaporte con aquel número, expedido a nombre de Abelardo, persona de raza blanca. El procesado es de raza negra".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente resolución:
F A L L A M O S : que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a quien dice llamarse Abelardo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por los siguientes delitos, a las siguientes penas:
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) Como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los artículos 344, 344 bis a) nº 3 a las penas de OCHO AÑOS U UN DIA DE PRISION MAYOR, las accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PTA.
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) Como autor responsable de un delito de contrabando de los artículos 2º 3. a) y art. 3º de la L.O. 12/95 a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, las accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUARENTA MILLONES DE PESETAS con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago.
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) Como autor responsable de un delito de falsificación del artículo 309 párrafo 2º del Código Penal a las penas de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN MIL PESETAS con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago.
También se le condena al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales.
Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fín dictó el Juzgado Instructor y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad. Y:
Que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos que se le imputan al procesado que dice llamarse Ángel Jesúscon declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga y metálico intervenidos.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Abelardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Abelardo, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Por la no aplicación del artículo 8, punto 3, del vigente Código Penal en relación con el delito de contrabando en concurrencia con el delito de tráfico de drogas.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 6 de Octubre de 1.998.-
U N I C O .- El recurso se articula en un único motivo por infracción de Ley que denuncia indebida no aplicación al caso del artículo 8.3º del Código Penal y consecuente condena del recurrente por un delito de contrabando, además de un delito contra la salud pública.
El motivo merece acogida. En efecto desde la sentencia de 1 de Diciembre de 1.997, dictada tras la adopción de un acuerdo por el pleno de esta Sala, ha dejado de estimarse que, en los casos de delito de tenencia y tráfico de drogas, si además se introduce la droga en España se comete también un delito de contrabando. Los criterios que para ello se aducían de que tales hechos constituían un caso de concurso ideal de delitos en razón a existir dos distintos bienes jurídicamente protegidos: la salud pública y los derechos del estado a una recaudación fiscal, o de que, aun siendo uno solo el bien jurídicamente protegido por las dos figuras de delito, la introducción clandestina de la droga significaba un plus de antijuridicidad merecedor de un reproche superior, que se obtenía por la aplicación de ambas figuras delictivas, ha cedida ante la adopción del criterio de que, cuando lo hechos de tráfico incluyen también una importación clandestina de la droga estupefaciente o sustancia psicotrópica, se produce una situación de concurso de leyes a resolver mediante la aplicación de la norma 3ª del artículo 8 del Código Penal que exige que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel, y las casi coetánea publicación en 1.995 de las Leyes Orgánicas 10 y 12, del Código Penal y de Contrabando respectivamente, con agravación notable en la primera de ellas de las penas para los delitos contra la salud pública, así como la supresión del precedente sistema de redención de penas por el trabajo, permite interpretar que, en el reproche contra los actos de tráfico o tenencia ilícitos de drogas, se incluye también la frecuente ocurrencia de que, además, se hubiera producido una previa importación en España de la misma, importación que, por otra parte no podría determinar el devengo de derechos aduaneros dado su ilícito tráfico, estimándose que la infracción penal que se recoge en la Ley de Contrabando solo podrá aplicarse a quienes, teniendo las autorizaciones oportuna para ello, tuvieran lícitamente drogas estupefacientes o sustancias psicotròpicas, y obviaran el pago de los derechos de aduana a ellas correspondientes.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Abelardocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 1ª, con fecha diez de Julio de mil novecientos noventa y siete en causa contra el mismo seguida por delitos contra la salud pública, contrabando y falsificación, acogiendo el único motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas causadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Bilbao y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 1ª, rollo 217/96) por delitos contra la salud pública, contrabando y falsificación, contra Abelardo, hijo de Cesary Maribel, de 25 años de edad, natural de Nueva York (Estados Unidos), en la que por mencionada Audiencia Provincial con fecha diez de Julio de 1.997 se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, a excepción de las referencias en el segundo y quinto a un delito de contrabando que se sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación como fundamento para decretar la absolución del recurrente por tal delito.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abelardode un delito de contrabando por el que había sido acusado y condenado, en la sentencia recurrida, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con accesoria de suspensión de todo empleo ó cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de CUARENTA MILLONES DE PESETAS con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago, todas las que quedan sin efecto. Y debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos a excepción de la condena en las costas de la instancia de las que un tercio declaramos de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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