STS, 29 de Octubre de 1998

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso2282/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Germán, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó, por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Marcos Moreno.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 21 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 9 de 1997, contra Germány, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Cuarta) que, con fecha once de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «El día 12 de mayo de 1997, el procesado Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en un vuelo de la compañía British-BA-2466, procedente de Londres.

    Dicho procesado llevaba como equipaje dos bolsos, uno de los cuales contenía en su interior unas chanclas, una agenda de color negro y una chequera, portadoras todas ellas de unas planchas, que a su vez contenían cocaína, al igual que dos planchas más, envueltas en papel adhesivo. Dicha sustancia la transportaba desde Bogotá, y debía ser entregada a personas desconocidas percibiendo a cambio 2.000 dólares.

    El peso total de la cocaína aprehendida ascendió a 499,7 gramos, con una riqueza del 62,5 %.

    El valor de la droga asciende a 2.498.500 ptas. >>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Germáncomo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ambos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

    1. ) Nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones cuatrocientas noventa y ocho mil quinientas pesetas (2.498.500 ptas.), por el primer ilícito.

    2. ) Seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones ochenta y dos mil ochenta y tres pesetas (2.082.083 ptas.), por el segundo.

    Se decreta el comiso de la droga intervenida.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

    Y aprobamos el auto de insolvencia dictado por el Instructor.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Germán, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Germán, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por presunción de inocencia recogida en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que se ha infringido el derecho subjetivo público y fundamental de la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por presunción de inocencia del artículo 24 de nuestra Constitución y por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 344 del Código Penal al haberse producido aplicación indebida del citado artículo.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando ambos motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de Octubre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado era portador de casi medio quilo de cocaína, con una riqueza del 62'5 por ciento, cuando llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Londres. En base a tales hechos fue condenado como autor de sendos delitos contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal (tráfico de drogas y notoria importancia) y de los artículos 2.3.a) y 3.1 de la Ley de Contrabando de 12 de diciembre de 1995, esta segunda infracción en grado de tentativa.

El primer motivo, de los aquí y ahora aducidos en casación, se apoya en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al estimar que no existe prueba incriminatoria de cargo. El segundo motivo, directa e intimamente relacionado con el anterior, también alude a tal presunciòn pero ahora en relación concreta al delito contra la salud pública, respecto del cual se invoca equivocadamente el viejo artículo 344 cuando el que se ha aplicado es el artículo 368 del nuevo Código, vigente cuando los hechos acontecieron, lo que en todo caso deja absolutamente fuera del supuesto al Código de 1973. A través de este motivo lo único que se rechaza es la existencia del delito en sí, tanto porque el acusado no ha traficado con la droga, como porque desconocía que fuera transmisor de cocaína.

SEGUNDO

En cuanto al primer motivo, ha de insistirse, tal y como hace la Audiencia, en la existencia de una legítima prueba de cargo directamente relacionada con lo que constituye el "núcleo esencial" de los hechos investigados.

El análisis de la droga transportada, la declaración en el plenario de los policías intervinientes así como la propia manifestación del acusado que reconoce era portador de las bolsas intervenidas, constituyen un "acerbo probatorio" importante a la hora de formar la íntima convicción como fundamentadora de la conclusión condenatoria.

Se trata pues de una mínima y suficiente actividad probatoria de cargo que enerva los efectos de aquella presunción, todo ello de acuerdo con la abundante doctrina que detalla, analiza y establece los parámetros a los que la invocación constitucional ha de acomodarse si se quiere su prosperabilidad (ver por todas la Sentencia de 18 de septiembre de 1998). Obviamente el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. De un lado porque, dicho lo más arriba explicado, el recurrente, que en la instancia y según la sentencia impugnada solo alegó la eximente incompleta de estado de necesidad aunque en el acto del plenario aludiera a la ignorancia sobre lo que aquellas bolsas contenían, el recurrente, se repite, no hace refencia a ningún precepto concreto que le sirva de amparo a esta su segunda alegación exculpatoria, frente a la cual, y en su contra, figura igualmente la manifestación del recurrente de que por el transporte de las bolsas iba a recibir dos mil dólares, dato esclarecedor, contundente y decisivo ni se quiere enjuiciar la intención y el conocimiento del acusado respecto de los hechos acaecidos.

De otro porque, si se reconoce la existencia de una legítima prueba de cargo, difícil es razonar sobre la inexistencia jurídica del delito contenido en el repetido artículo 368.

CUARTO

En repetidos precedentes esta Sala ha sostenido que el antiguo artículo 344, al penalizar dentro del mismo marco penal todas las actividades que comportan alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor para el tráfico de drogas. Como consecuencia de ello, todos los actos que permiten la ejecución de las acciones principales, como el aquí enjuiciado, resultan punibles como formas específicas de autoria. En el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible, y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente.

Es pues que tal intención, escondida en lo más recóndito del pensamiento y extraida por un acertado enlace lógico entre el "indicio" y la "consecuencia", constituye ese juicio de valor que ahora se quiere revisar con la presunción de inocencia cuando su refutación entra dentro del contenido del motivo de fondo, o error de derecho, comprendido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Claro es que en ningún caso es admisible la suposición o la presunción, sea para perjudicar o para beneficiar, aunque otra cosa sea la deducción. Como suponer no es lo mismo que deducir, quiere decirse que ahora resulta lógico deducir e inferir la intención del acusado cuando transportaba la droga intervenida.

Analizando el artículo 368 puede decirse que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fudamentales de todo el círculo económico que va insito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada erga onnmes, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser una acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diriamos que diferenciadora, de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.

Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue.

QUINTO

Dejando de lado el estado de necesidad, en el ámbito de la casación no cuestionado (ver la Sentencia de 23 de enero de 1998), lo que parece argumentarse por el recurrente es el problema referente a la existencia de un error en su ánimo, razón por la cual se prestó a llevar a cabo el transporte de la cocaína, tesis insostenible si se tienen en cuenta los datos recogidos desde el punto de vista fáctico en las presentes actuaciones.

La reciente Sentencia de 19 de octubre de 1998 acaba de tratar tal cuestión. Conforme a ella, se dice, el artículo 14 del Código Penal contempla tres supuestos de error. Uno, el error sobre el hecho constitutivo de la infracción. Dos, el error sobre el hecho que cualifique la infracción o constituya la circunstancia agravante. Tres, el error sobre la ilicitud del hecho.

Es una representación falsa de la realidad lo que se alega por el acusado. Muy difícil de creer y muy difícil de probar cuando las circunstancias objetivas y subjetivas de lo acaecido hacen difícil estimar la conclusión a la que se quiere llegar.

El dolo, en su aspecto intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, lo que a su vez comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción, y el conocimiento del resultado de la acción. Mas el error trata, en la doctrina clásica, de un juicio falso como concepto positivo (error facti o error de hecho) y de una falta de conocimiento como ignorancia, (error iuris o error de derecho), conceptos positivo y negativo respectivamente del problema.

Prescindiendo de la naturaleza distinta que el error puede presentar (vencible o invencible) de acuerdo con lo dicho más arriba, lo que sí queda claro es a) que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo consta que estan prohibidas, y b) que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merce trato de benignidad alguno (Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994).

Se insiste pues en que, dados los hechos, no puede asumirse la tesis de la defensa.

SEXTO

Pero la desestimación de los motivos no ha de ser total, porque, por lo que se refiere al primer motivo, vulneración en general del derecho a la presunción de inocencia, no puede dejarse de lado cuanto se refiere al delito de contrabando en aquellos casos en los que coincide con el tráfico de drogas.

Ciertamente que es una cuestión no aducida expresamente en el recurso. Pero, como tantas veces ha sido dicho, subyace en los motivos, sobre todo en el primero, una clara voluntad impugnativa de la resolución condenatoria, con base a lo cual esta Sala puede y debe entrar en el problema jurídico que a continuación se expone.

De acuerdo con numerosísimas resoluciones dictadas últimamente, en tal problema la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley del Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).

Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

Por tanto en los supuestos de introducción de droga desde el exterior, el artículo 368 alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en que ello no hubiera sido posible, aunque el autor lo hubiere querido satisfacer. Así mismo tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública toda vez que el peligro proviene de la tenencia en sí de la droga dentro del territorio nacional, no su introducción por sí misma. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente por el motivo primero AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Germán, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha once de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 21 de los de Madrid, con el número 9 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, Sección Cuarta, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra el procesado Germán, de 44 años de edad, hijo de Alfredoy Lina, natural de Pereira (Colombia), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 12 de mayo de 1997, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Procede en consecuencia la absolución del acusado por el delito de contrabando.III.

FALLO

Que manteniendo los demás pronunciamientos no incompatibles con lo que aquí se resuelve, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Germándel delito de contrabando en grado de tentativa por el que venía condenado por la Audiencia, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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