STS 38/2005, 28 de Enero de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:398 |
| Número de Recurso | 1224/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 38/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOAQUIN GIMENEZ GARCIAGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Valentín -representado por la Procuradora Sra. Barreiro Tejeiro- los acusadores particulares Carlos Manuel y Luis Enrique -representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén- y, como responsable civil subsidiario, por LA COFRADÍA DE PESCADORES DE SAN BARTOLOME DE NOIA -representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén- todos ellos contra sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, que condenó al procesado por delitos continuados de apropiación indebida y contra la hacienda pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y, como acusador particular la Abogacía del Estado.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Noia instruyó sumario con el número 25/99 contra los procesados Valentín y Santiago y en calidad de responsables civiles subsidiarios, COFRADÍA DE PESCADORES DE SAN BARTOLOMÉ DE NOIA y LA ORGANIZACIÓN DE PRODUCTORES Y CULTIVOS MARINOS DE LA RÍA DE MUROS Y NOIA y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña que con fecha 7 de marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así lo declaramos en forma expresa que Valentín mayor de edad y sin antecedentes penales, Patrón Mayor desde el año 1985 de la Cofradía de Pescadores y Mariscadores de S. Bartolomé, de la localidad de Noya (A Coruña) en la cual se integran varios miles de esos profesionales, con intención de obtener un beneficio económico y con el consiguiente menoscabo de la corporación, decidió detraer de los fondos de la mencionada entidad, cuya gestión económica le estaba encomendada estatutariamente, cantidades periódicas de numerario al margen de las que le había autorizado percibir el Cabildo de la Cofradía por motivo de su cargo y, en concreto, el 8 de enero de 1994 percibió 180'30 euros (30.000 pts.), el 6 de febrero de ese mismo año 505'84 euros (84.000 ptas.), el 6 de marzo otros 505'84 euros (84.000 ptas.), el 31 de marzo 655,10 (109.000 ptas.), el 19 de abril 48'08 (8.000 ptas.), el 6 de mayo 360'61 euros (60.000 ptas.), idéntica cantidad los días 31 de mayo, 30 de junio, 31 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre y 31 de octubre, en noviembre percibió 480,81 euros (80.000 pts.) y en diciembre 661'11 euros (110.000 ptas.
En las mismas fechas consignadas anteriormente, con excepción del 19 de abril, cobró a nombre de sus hijos Juan Manuel, Pedro Enrique y Alfredo, con idéntico ánimo y pretextando la prestación de unos servicios injustificados, una cantidad que ascendió, en todo el año a 16.714 euros (2.781.000 ptas.).
Asimismo, con periodicidad mensual, alegando gastos sin justificación y cuyo reintegro tampoco estaba autorizado, percibió en 1994 la cantidad de 4862 euros (808.976 pts.).
El acusado, de una cantidad de 6010'12 euros (1.000.000 ptas.) que había recibido en concepto de préstamo por cuenta de la Cofradía el 27 de julio de 1991, sólo devolvió 5343 euros (889.000 ptas.), haciendo suyos los 667'12 euros (111.000 ptas.) restantes; mientras que el 24 de octubre de 1992 ingresó en la cuenta corriente nº NUM000 del Banco Pastor de Noia de la que era titular, 3005'06 euros (500.000 ptas.) procedentes de un cheque de la cuenta corriente nº NUM001 de la misma sucursal, de la titularidad de la Cofradía, cantidad aquélla que se empleó en la amortización de un préstamo concedido por el banco al mencionado acusado el 5 de junio de 1990, sin que se haya acreditado el motivo de la percepción del cheque en cuestión.
Como se dijo anteriormente, el Cabildo de la Cofradía únicamente autorizó a Arestiño a percibir, por razón de los gastos que le ocasionara el cargo, una cantidad de 5.000 ptas. diarias (150.000 pts. mensuales) durante los meses reseñados, de enero de 1994 a marzo de 1995, cobrando en abril de ese año 170.000 ptas. por ese concepto, habiéndose acreditado, por otra parte, que la Cofradía sólo percibía por las ventas de pescado de la lonja de Noya un porcentaje que, en los seis primeros meses de 1995 ascendió a 841'02 euros (139.934 ptas.) que el acusado ingresó en las cuentas de la cofradía.
Aparte de lo anterior, Valentín en la gestión de la Cofradía que le venía siendo encomendada, decidió entregar, sin acuerdo alguno del órgano competente, importantes cantidades de numerario procedente de las ventas de marisco, a algunos miembros del Cabildo y personas a ellos afines, pretextando la prestación de algún servicio por parte de éstos que no se llegó a justificar, con el consiguiente perjuicio para la mencionada corporación, ascendiendo el total de lo entregado a 91.833'69 euros (15.279.840 ptas.) en 1994 y 51.332'44 euros (8.541.000 ptas.) en los meses que van de enero a abril de 1995, contabilizándose en este último período las cantidades igualmente percibidas sin justificación alguna por el propio Valentín y sus allegados.
Para disponer de los fondos en cuestión el Patrón Mayor precisaba de la firma del Secretario de la Cofradía, cargo que ocupaba desde finales de 1994 el acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes computables, el cual no tenía facultad alguna para decidir el destino de las cantidades y habiendo percibido el mismo el 29 de marzo de 1995, 450'76 euros (75.000 ptas.), en concepto de dietas y gastos de locomoción, a cuyo cobro estaba autorizado por acuerdo del Cabildo de la Cofradía.
En otro orden de cosas, Valentín era el responsable, como se dijo, de la gestión de la Cofradía y estaba también encargado, como Patrón Mayor de la misma, de cuidar que la contabilidad se adecuara a la realidad de las actividades y operaciones que, tanto en el seno de aquélla, como en el de la Organización de Productores de Cultivos, creada a fin de comercializar los productos que aportaban mariscadores y pescadores, se venían produciendo. En esa tarea, el acusado presentó declaraciones del impuesto de sociedades, asentadas en una contabilidad que incumplía elementales principios, deduciendo gastos carentes de justificación, engrosando pérdidas, y aplicando tipos impositivos inadecuados, todo ello con ánimo de defraudar a la Hacienda Pública; y así, en la correspondiente al año 1992, presentada en la localidad de Ribeira el 26 de julio de 1993 se hizo constar una base imponible negativa cuando la cuota íntegra ascendía a 119.202'78 euros, (19.833.673 ptas.); en la correspondiente a ese mismo impuesto en el año 1993, presentada en la misma población el 21 de julio de 1994, hizo constar una base imponible positiva, pero aplicó los beneficios para compensar pérdidas inexistentes de años anteriores, alcanzando la cuota distraída a 136.274'56 euros (22.674.179 pts.); en la del año 1994, prestada el 26 de julio de 1995, hizo lo propio, ascendiendo la cuota a 49.752'18 euros (8.278.066 ptas.). Por último en el ejercicio de 1995, el acusado presentó el 22 de julio de 1996 en la delegación de Ribeira una declaración correspondiente a la Cofradía y otra a la Organización de Productores, en las que, con idénticos mecanismos, se distrajeron sendas cuotas de 167.005'15 euros (27.787.319 ptas.) en la primera, y 188.176'80 euros (31.309.985 pts.) en la segunda".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que absolviendo a Santiago del delito continuado de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS o, subsidiariamente, de APROPIACIÓN INDEBIDA que le venía siendo imputado, con declaración e oficio de una tercera parte de las costas procesales, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Valentín como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, concurriendo la atenuante analógica de DILACIONES INDEBIDAS y la agravante de PREVALIMIENTO DEL CARÁCTER PÚBLICO a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR con sus accesorias legales y a que indemnice a la Cofradía de Pescadores de San Bartolomé de Noya en 173.975'66 euros (28.947.114 ptas.), y como responsable en concepto de autor de otro DELITO CONTINUADO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, concurriendo la atenuante citada, a una pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, con sus accesorias legales y multa de 610.652'29 euros (101.605.157 de pts.) con SEIS MESES DE ARRESTO SUSTITUTORIO caso de impago por insolvencia, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por plazo de 5 años, y a que indemnice a la Hacienda Pública en 422.482'49 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mencionada Cofradía y en 188.176'80 euros de los que responderá subsidiariamente la Organización de Productores y Cultivos Marinos de la Ría de Muros y Noya, así como al pago de las DOS TERCERAS PARTES de las COSTAS PROCESALES, con inclusión de las de las acusaciones particulares.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el procesado: Valentín, la Acusación Particular: Carlos Manuel y Luis Enrique y por el responsable civil subsidiario: COFRADÍA DE PESCADORES DE SAN BARTOLOMÉ DE NOIA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso del procesado Valentín.-
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 5º párrafo 4º LOPJ. y art. 24 CE.
B.- Recurso del Acusador Particular Carlos Manuel.-
Al amparo del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 535 CP. 1973. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 535, 528 y 69 bis CP. de 1973. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 9.10º CP. 1973. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, por aplicación indebida del derecho a proceso público sin dilaciones indebidas del art. 24 CE. QUINTO.- Al amparo del art. 849.2º LECr. por error en la apreciación de la prueba.
C.- Recurso del Acusador Particular Luis Enrique.-
Por infracción de Ley, del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º, por indebida aplicación del art. 535 CP. 1973. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 9.10º CP. 1973. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4º LOPJ, por aplicación indebida del art. 24 CE. QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr. D.- Recurso de COFRADÍA DE PESCADORES DE SAN BARTOLOMÉ
DE NOIA.-
Al amparo del art. 5.4º LOPJ, por infracción de derechos fundamentales, considerándose violado el art. 24.1 CE.
Con carácter subsidiario al anterior, al amparo del art. 849.1 LECr., por violación de los arts. 21 y 22 CP. de 1973. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4º LOPJ, entendiéndose violado el art. 24.1 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 14 de enero de 2005.
A.- RECURSO DE Valentín
El primer motivo del recurso se formalizó por la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 535 y 349 CP. 1973. Considera el recurrente que no concurre ninguno de los requisitos típicos de dichos delitos. Sostiene que la prueba en la que se basa la condena se obtuvo con vulneración de derechos fundamentales reconocidos en los arts. 18.2 y 24.2 CE, dado que se trata de la documentación obtenida por la Agencia Estatal Tributaria, aportada luego al Juzgado a requerimiento de éste. La Defensa considera que se trata de un registro ilegal ordenado por la Agencia Tributaria y que todas las demás pruebas parten de dicho registro. Sostiene que dicha ilegalidad se habría producido en un procedimiento administrativo iniciado el 22.3.1995 y que el Tribunal Económico Administrativo de Galicia acordó la nulidad por la omisión del acto administrativo que declarara la responsabilidad derivada respecto de la Cofradía. Sostiene además que, de acuerdo con el art. 5.2 de la L. 61/78, de impuesto sobre las sociedades y 30 del Reglamento R.D. 2638, la Cofradía que representaba estaba exenta de dicho impuesto.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
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Respecto de la primera cuestión, es decir la legalidad de la obtención de la prueba, la Audiencia sostuvo que la queja de la Defensa respecto de la legalidad de la obtención de la prueba se debía rechazar, dado que "la mayor parte de la documentación fue entregada al Juzgado por el secretario de la Cofradía, el acusado Santiago, cuando fue requerido por el Juzgado al efecto (vid. por ejemplo el folio 1092, donde se le solicita que aporte los libros de contabilidad y de registro fiscal), y cuando el Instructor entendió que los requerimientos no eran debidamente cumplidos ordenó la entrada y registro en las dependencias de la corporación -véanse los folios 4087 y ss.- y los listados que allí se hallaron se entregaron al perito judicial". Por otra parte el Tribunal a quo se remite a lo ya dicho en un auto en el que rechazó la nulidad que se le solicitó.
El Fiscal reitera las mismas consideraciones.
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La cuestión planteada por el recurso en lo concerniente a la antijuricidad de la obtención de la prueba no ha sido correctamente decidida en la instancia. En efecto, no se trata de si la mayor parte de la documentación fue entregada al Juzgado por el Secretario de la Cofradía, sino de cómo se obtuvieron las pruebas que permitieron luego fundamentar la sentencia condenatoria. La Audiencia debería haber especificado qué pruebas son las entregadas por el Secretario y qué pruebas se obtuvieron de otra manera y, en este caso, bajo qué condiciones. Se debió hacer constar en la sentencia, por lo tanto, qué pruebas legalmente obtenidas serán la base del razonamiento. No es suficiente decir que las afirmaciones de la Defensa "tampoco [son] fiel reflejo de la realidad", sino que es imprescindible que se especifique en qué consiste "la realidad" a la que el Tribunal a quo se refiere. El Tribunal a quo, dicho con otras palabras, debió especificar de qué prueba obtenidas legalmente se valía para formar su convicción.
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En relación al delito de apropiación indebida, la Audiencia consideró, en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida, los aspectos correspondientes a la prueba de los hechos luego de las referencias que hizo a la cuestión del carácter público de los caudales y a si la Cofradía realizaba actividades susceptibles de conceptuarse como explotación económica. Si bien es cierto que algunos pasajes de este Fundamento Jurídico se han remitido a determinados folios de las actuaciones, no ha hecho una exposición suficientemente cuidadosa del origen de las pruebas con las que formó su convicción, como para permitir comprobar si se trata de pruebas legalmente obtenidas. En relación con los hechos calificados como delito de apropiación indebida lo decisivo es conocer el origen de cada prueba, no solamente la credibilidad o no que ciertas declaraciones hayan merecido a lo largo del juicio en relación a las sumas faltantes. Por lo tanto, si se han empleado pruebas que fueron obtenidas en un ámbito protegido por el art. 18 CE -algo que la Audiencia no ha dejado claro- es preciso que tenga conocimiento de cómo se obtuvieron esas pruebas.
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Sin perjuicio de lo anterior, con respecto al delito fiscal, la sentencia recurrida no ha especificado las pruebas en la que se basa y, por lo tanto, tampoco se ha pronunciado sobre la legalidad de su obtención. La Audiencia se ha referido constantemente a dos elementos: en primer lugar la prueba que llama pericial y que no es sino una declaración testifical de funcionarios de la Agencia Tributaria, que habrían constatado "extraordinarias deficiencias" que no se especifican; en segundo lugar se refiere la sentencia al "incumplimiento de elementales normas de contabilidad", que no concreta, y cuya infracción no explicó. Sobre todo esta precisión es de especial trascendencia para deslindar los hechos relevantes a los efectos del delito del art. 349 CP. 1973 de los que lo son para el tipo penal del art. 350 bis del mismo Código. Al respecto debemos señalar que, en principio, carece de relevancia la llamada prueba pericial que, en realidad, no es sino la opinión de los funcionarios de la Agencia Tributaria que han asumido impropiamente el carácter de peritos y que, al parecer, se han manifestado sobre los resultados de su propia actuación como funcionarios. Se trataría, en el mejor de los casos, de una prueba testifical.
Las afirmaciones de los funcionarios de la Agencia Tributaria relacionados con hechos constitutivos del tipo del delito fiscal deben ser probadas en la causa de la misma manera que cualquier otra circunstancia relevante para el caso. Es necesario, en este sentido, que conste en la sentencia qué suma debió ser declarada por el responsable de la declaración del contribuyente, como se prueba su incorporación al patrimonio, y cuál es la suma que realmente se declaró en cada ejercicio para permitir comprobar si se estableció correctamente la suma que se le exigía, si había sido correctamente calculada y si alcanzaba a la cantidad mínima constitutiva de la condición objetiva de punibilidad que caracteriza al delito fiscal. En el caso en el que se trate de omisiones en las declaraciones es preciso establecer cuál es la cantidad omitida en cada caso y cómo se prueba que esa cantidad había ingresado al patrimonio del obligado tributario en el ejercicio correspondiente.
El delito fiscal debe ser determinado por los jueces y no por funcionarios de la Agencia Tributaria. En todo caso es necesario, consecuentemente, que se haga constar también de qué manera se estableció la deuda tributaria, pues al respecto, en el proceso penal rigen las reglas de prueba que le son propias y no las reglas que reconoce para su ámbito específico el derecho tributario. En el fundamento jurídico cuarto, sin embargo, la Audiencia sólo ha hecho referencia a la deuda tributaria, sin dejar constancia de los requisitos que respecto de la fundamentación de la prueba expuestos más arriba, se derivan del art. 120.3 CE.
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De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el razonamiento contenido en la sentencia recurrida para responder a la impugnación de la Defensa del recurrente sobre la ilegalidad de la obtención de las pruebas es insuficiente, dado que el Tribunal a quo no ha aclarado el origen de los conocimientos en los que fundamentó su convicción.
En consecuencia, es de apreciar la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, dado que la motivación insuficiente de la sentencia impide a este Tribunal de casación comprobar si las pruebas han sido legalmente obtenidas y si el razonamiento por el que el Tribunal a quo llegó a su convicción es jurídicamente correcto.
La comprobación de esta infracción conlleva la declaración de nulidad de la sentencia y el reenvío de la causa a la Audiencia de la que proviene para que retrotrayéndola al momento de dictar sentencia, proceda a dictar una nueva sentencia de acuerdo a derecho.
En consecuencia, estimado el primer motivo se este recurrente, el resto de los motivos y de los demás recursos devienen abstractos y no cabe pronunciamiento alguno sobre ellos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Valentín, reenviando la causa a la Audiencia Provincial de A Coruña para que retrotrayéndola al momento de dictar sentencia, proceda a dictar nueva sentencia de acuerdo a derecho.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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