STS 1475/2002, 20 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2002:5980 |
| Número de Recurso | 2156/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1475/2002 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y el procesado Jesus Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito continuado de ESTAFA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón, y estando el procesado representado por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez Toscano.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles, instruyó Procedimiento Abreviado 47/98 y una vez concluso lo remitió a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de abril de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En Móstoles (Madrid), el día 18 de diciembre de 1996, sobre las 22.50 horas, Ángela descargaba en la entrada del garaje de su domicilio, en la calle Salzillo, 2 bolsas con la compra que acababa de hacer. Sin que se diera cuenta, una persona cuya identidad no se conoce se apoderó de las bolsas y de un bolso de mano, en cuyo interior se hallaba el DNI y un talonario de cheques de Caja Madrid de la cuenta NUM000 de aquélla.
Al día siguiente, Jesus Miguel , que tenía en su poder el talonario y el DNI sustraídos, rellenó cuatro cheques al portador, tres de ellos por 25.000 pts cada uno y el cuarto por 15.000 pts imitando la firma de la titular y antedatándolos con fecha 16 de diciembre.
Despúes en Madrid, en la Sucursal de Caja Madrid de la calle Arroyo 24, ingresó en su libreta de ahorro nº NUM001 uno de los cheques por 25.000 pts. Luego hizo otro tanto en la sucursal de la misma entidad de la calle Nuestra Señora de los Dolores 29; también en la de la calle Marqués de Viana 14, en la que ingresó del mismo modo 15.000 pts y por último, en la de la calle Villaamil 74, ingresó 25.000 pts de la misma manera.
Caja Madrid, al tener noticia de lo sucedido, descontó de la libreta de Jesus Miguel el importe de los dos últimos cheques, recuperando así su importe, aprovechando que el trataba de operar por ventanilla con la misma.
El día 20 de mayo de 1997, una persona cuya identidad tampoco se ha podido determinar, en el establecimiento Alcampo, en La Vaguada, contrató un teléfono móvil Movistart, siéndole adjudicado el número NUM002 , para lo que entregó un documento que previamente había rellenado Jesus Miguel a nombre de Ángela , con todos los datos personales de ésta, imitando su firma y domiciliando los pagos en la cuenta de Caja Madrid inicialmente citada, de la que la misma era titular. El uso de ese teléfono produjo una facturación cuyo importe fué cargado inicialmente en esa cuenta, si bien la compañía, al tener noticia de lo sucedido no exigió su abono por la perjudicada y no ha reclamado.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: CONDENAMOS a Jesus Miguel como autor de un delito continuado de estafa mediante cheque, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Le absolvemos del delito continuado de falsedad. también le condenamos al pago de la mitad de las costas declarando el resto de oficio.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denunciando inaplicación del art. 392 en relación con el art. 390.3 ambos del Código Penal.
La representación de Jesus Miguel basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.3 del Código Penal.
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2 de la L.E.Criminal.
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- Son instruidos de sus respectivos recursos el Ministerio Fiscal y Jesus Miguel . La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 9 de septiembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, denuncia la inaplicación del art 392 del CP 95, en relación con el art 390 3º del mismo texto legal, e interesa la condena adicional por un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de un año de prisión y multa de siete meses, por aplicación del párrafo tercero del art 77 del referido CP 95.
Pese a que en los hechos probados se describe una conducta que constituye una falsificación de cheques destinada a ser utilizados como instrumento de una estafa continuada, la sentencia impugnada condena exclusivamente por un delito de estafa agravada del art 250 1 3º por estimar que este delito subsume la falsedad, y que de otro modo se vulneraría el principio "non bis in idem" por sancionarse doblemente la conducta de falseamiento del cheque.
Este criterio no puede ser compartido. La reunión plenaria de esta Sala, celebrada el 8 de marzo de 2002 para unificación de doctrina, sobre utilización de cheque falsificado para cometer estafa por el autor de la falsificación, estimó que "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal", criterio que sigue la doctrina ya anticipada por la sentencia núm 458/2000, de 27 de marzo, y que ha sido acogido en sentencias posteriores, como las de 13 de marzo de 2002, 832/2002, de 13 de mayo , 1035/2002, de 3 de junio y 1297/2002, de 11 de julio, entre otras.
El tipo agravado prevenido en el art 250 1 3º del CP 95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. Ha de tenerse en cuenta que el nuevo Código Penal ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni tampoco se sancionan las denominadas letras de favor o complacencia, que únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos.
En consecuencia, la utilización consciente de un cheque en descubierto, de una cuenta propia, como instrumento de un engaño, integra la estafa agravada aquí sancionada. Si el cheque es ajeno, como sucede en el caso actual, y la firma de su titular ha sido previamente falsificada, la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, como delito contra la fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la funcionalidad social de los documentos. Conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art 77), pues la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo.
Como señala la sentencia de 27-03-2000, núm. 458/2000, cuyo criterio, en definitiva, ha sido acogido por el Pleno para unificación de doctrina de 8 de marzo de 2002, anteriormente mencionado, y por ello la reproducimos, para que se produjese el invocado "bis in idem", el tipo delictivo comentado debería reducirse en todo caso a los supuestos en que la estafa se realiza mediante cheque falso o falsificado, y no a aquellas otras conductas delictivas en las cuales puede producirse el engaño mediante un cheque en descubierto o sin fondos, que, sin contener los elementos típicos de la falsedad documental, pueda servir de cobertura para la obtención del desplazamiento patrimonial mediante engaño. En definitiva, el negocio cambiario ficticio a que alude el precepto comentado, no necesariamente se tiene que identificar con falso (con relevancia penal autónoma).
Supone un mayor desvalor de la acción la utilización, para obtener el engaño, de un pagaré o una letra de cambio en blanco, no necesariamente por tanto "falsos", pero que integra el subtipo agravado analizado, ya que el legislador ha partido de la idea que utilizando tales mecanismos en el tráfico mercantil, dotados de poder ejecutivo y que generalmente gozan de apariencia de seguridad en la vida comercial, se refuerza la antijuridicidad de la acción y se integra consiguientemente la agravación referida. El problema puede resolverse o bien entendiendo que nos encontramos ante un concurso aparente de normas penales, a solucionar por el principio de "consunción", a favor del tipo de la estafa agravada, o bien aplicando las normas del concurso ideal medial del art. 77 del Código penal , entendiendo que la falsificación del medio de pago no puede ser absorbida por el tipo defraudatorio, ni siquiera por el agravado, aún cuando se haga un uso posterior del documento mercantil con fines defraudatorios.
Inclinarse por la primera postura supone desconocer que en la descripción del tipo, al mencionarse la palabra "cheque" sin más especificaciones, estaríamos incluyendo todos los supuestos de falsificación del mismo, presentando el inconveniente, como apunta el Ministerio Fiscal con cita de doctrina científica, de equiparar a efectos penológicos supuestos en los que se ha falsificado el medio de pago con otros en los que, no mediando falsificación alguna, sólo se ha hecho un mal uso de dicho instrumento. Si se entiende que la cualificación encuentra justificación porque es necesario dotar de una especial protección a los instrumentos mercantiles de pago y crédito frente a su mal uso (repárese que esto significa "negocio cambiario ficticio"), la falsificación de dichos medios constituye un injusto distinto, cuya punición en concurso con el tipo cualificado no conculca el principio "non bis in idem". Por consiguiente, nada dificulta apreciar un concurso medial de delitos entre la falsificación en documento mercantil (art. 392 ) y el tipo cualificado de estafa, descrito en el art. 250.1.3ª del Código Penal .
El recurso interpuesto por la representación del condenado se articula por dos motivos, ambos sin fundamento. El primero, por infracción de ley, alega que el perjuicio total no alcanzó las 50.000 ptas. por lo que la condena debió efectuarse por falta de estafa. El cauce casacional empleado impone el respeto del relato fáctico y en éste se relacionan cuatro cheques cobrados engañosamente por el recurrente, por importe de 90.000 ptas. que superan la referida cifra. La alegación de que dicha cantidad se recuperó parcialmente por la entidad bancaria engañada, afecta únicamente a la responsabilidad civil, pero no a la determinación de la cuantía de lo defraudado a efectos penales.
El segundo, por error de hecho, alega que no existe prueba de la autoría de la falsedad, apoyándose en el dictamen pericial que no determina la autoría de las firmas falsas, pero dicho documento no acredita error alguno, al no pronunciarse ni en sentido favorable ni desfavorable a lo que se declara probado en el relato fáctico, deduciendo la autoría el Tribunal sentenciador de otros elementos probatorios, directos e indiciarios.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y la desestimación del interpuesto por la parte condenada.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por INFRACCION DE LEY por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, CASANDO Y ANULANDO dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso.
Por el contrario debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jesus Miguel contra igual sentencia, imponiéndole las costas del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal, Jesus Miguel y a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles, instruyó Procedimiento abreviado 47/98 contra Jesus Miguel , nacido en Madrid en 1952, hijo de Bruno y de Cecilia , con DNI nº NUM003 , y una vez concluso lo remitió a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de abril de 2000, dictó Sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, habiendo sido integrada dicha Sala por los Excmos. Sres reseñados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede condenar adicionalmente Jesus Miguel como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, del art 392 del CP 95, a la pena adicional de un año de prisión y siete meses de multa con una cuota diaria de mil ptas. Pese a la concurrencia de un concurso medial se impone la pena separadamente, conforme al art 77 3º del CP 95, por resultar más favorable al reo.
Dejando subsistentes los demás fundamentos de la sentencia de instancia debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, del art 392 del CP 95, en concurso medial con el de estafa, a la pena adicional de un año de prisión y siete meses de multa con una cuota diaria de mil ptas. imponiéndole la totalidad de las costas de la primera instancia
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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