Contingencias trabajadores extrajeros de régimen no comunitario para 2002
| Autor | Juan Carlos Calvo Corbella |
| Cargo | Abogado del Estado en el Tribunal Supremo |
| Páginas | 325-337 |
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Escrito elaborado el 23 de diciembre de 2002
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Se atribuye el Colegio de Abogados de Barcelona, sin aducir la más mínima consideración argumental, legitimación para promover el presente proceso, impugnatorio del Acuerdo por el que el Consejo de Ministros fijó el número y características del contingente de trabajadores extranjeros en régimen no comunitario para 2002.
Amparo de tal pretensión habría de serlo, forzosamente, el artículo 19.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que otorga y reconoce legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a las «... corporaciones...» que resultan afectadas o estén legalmente habilitadas para la defensa de intereses y derechos legítimos colectivos (excluido que un Colegio de Abogados sea, por su naturaleza, «partido político», «sindicato», o, menos aún, «grupo o entidad de las que recoge el art. 18 LJCA»).
Ahora bien, ninguna de las funciones que constitucionalmente cabe cumplir a los Colegios Profesionales posee relación con la materia que nos ocupa (que según la recurrente consiste en la alteración de procedimientos administrativos para la obtención de permisos de trabajo y residencia).
Ni la Ley de Colegios Profesionales, Ley 2/1974, de 13 de febrero, ni la Ley Orgánica de Asociaciones -de las que los Colegios Profesionales puede sostenerse constituyen especie-, Ley Orgánica 1/2002, de 22 dePage 326 marzo, contienen disposición alguna que permita concluir, con la evidencia que parece presumir la demandante, la atribución de legitimación procesal.
Contrariamente, que el régimen de trabajo de extranjeros no «afecta» a los Colegios Profesionales sí se nos asemeja incontestable.
Por otra parte, que, a través de la impugnación objeto del pleito se ejerza «la defensa de derechos e intereses legítimos colectivos» -el derecho al trabajo no corresponde, prima facie, a los extranjeros, sino a los españoles, según el artículo 35 CE, fuera de constituir derecho individual-; cuya defensa, además, haya sido legalmente encomendada a los Colegios Profesionales, no resulta en absoluto evidente.
Si, de otro lado, ni tan siquiera cabe presumir la legitimación en forma de organizaciones representativas de intereses económicos y sociales (como los Sindicatos), cuyo ámbito de actuación atañe más característicamente al orbe de las relaciones sociolaborales, ya que su reconocimiento exige la concretización de la capacidad abstracta del Sindicato mediante la identificación de «un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada» (como ha declarado el Tribunal Constitucional, STC 101/1996, de 11 de junio, que, a su vez, cita las Sentencias 257/88 y 97/92, exigente de «interés en sentido propio, cualificado o específico»), con mucha menos razón cabe admitir y aceptar, sin que haya sido ofrecida justificación plausible alguna que permita al recurrente hacerse acreedor al beneficio, el reconocimiento de legitimación a un partido público para recurrir en defensa del derecho a la utilización por extranjeros residentes en España de un procedimiento administrativo determinado para la obtención de permiso de trabajo.
Es de aplicación al caso, en consecuencia, el artículo 69.b) LJCA.
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La argumentación de la recurrente, partiendo del carácter normativo que atribuye al Acuerdo del Consejo de Ministros, sostiene que, de una parte, la «disposición general» promulgada habría sido elaborada con inobservancia de las reglas esenciales de procedimiento previstas enPage 327 la Ley 50/1997; de otra, que la «disposición general» habría infringido los artículos 65.10 y 70.1.1.3 del Reglamento de Extranjería, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.
Añade la vulneración de la tutela judicial efectiva y de la jurisprudencia de la Sala.
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Previamente a dar contestación y réplica a las cuestiones expuestas, conforme han sido desarrolladas por la demanda, procederemos a fijar la posición de esta parte acerca de la naturaleza, alcance y significado del Acuerdo impugnado, en relación con el régimen jurídico de los derechos y libertades de los extranjeros en España, particularmente en cuanto al derecho al trabajo se refiere.
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Regla básica del sistema, según su definición en la Ley Orgánica 4/2000 era la imprescindibilidad de la obtención de permiso de trabajo para trabajar por cuenta ajena en España (mera autorización administrativa para trabajar por cuenta propia), según fijaba su artículo 35.
La normativa incluía regímenes especiales en diferentes supuestos (estudiantes, trabajadores de temporada, trabajadores transfronterizos, etcétera.).
Únicamente en casos taxativamente definidos en la Ley se excluía expresamente la indispensabilidad de la obtención de permiso de trabajo (art. 39).
Afirmado como principio la necesidad del permiso de trabajo, se añadía un segundo elemento determinativo del régimen de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros en España: la consideración de la situación nacional de empleo.
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A su vez, este segundo principio admitía excepciones, ya que, en determinados supuestos, la realización de actividades laborales por cuenta ajena por extranjeros en España no resultaba condicionada por el análisis de la situación nacional de empleo (art. 38.2).
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Ahora bien, el modo básico de prestación laboral de los extranjeros incluía y exigía, necesariamente, tal consideración de la situación nacional de empleo.
A tal fin, la Ley Orgánica 4/2000 diseñó, como instrumento y cauce de materialización del trabajo de los extranjeros en España, el sistema de contingentación. Así, la verificación de la consideración de la situación nacional de empleo no se realizaría ad hoc para cada caso particular, sino ex ante, mediante la elaboración de los correspondientes análisis y propuestas, culminando el proceso con la intervención del Gobierno de la Nación, al que se le encomendaba el establecimiento anual de un contingente de mano de obra «en el que se fijaría el número y las características de las ofertas de empleo a ofrecer a los extranjeros».
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Destinatarios de las ofertas -que habrían de hallar soporte en el contingente- serían exclusivamente los extranjeros no residentes en España, dado que el sistema configurado legalmente descansaba, asimismo, como pilar esencial, en la regularización de la situación de los extranjeros que se encontraran ya en España.
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Es decir, que, partiendo de la situación existente al tiempo de su aplicación, el nuevo régimen de extranjería:
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Procedía al establecimiento de los cauces de regularización del status quo, en referencia a los extranjeros que se encontraran en nuestro país y su acceso al trabajo.
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Determinaba las bases de actuación para el momento inmediatamente posterior a la regularización.
Tales bases resultaron ser las siguientes:
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Que, en prevención de la migración ilegal, las ofertas únicamente podrían realizarse a extranjeros no residentes en España.
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Que no podrían formularse ofertas de trabajo no previstas...
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