El contexto necesario para el avance de la mediación en la sustracción internacional de menores

AutorSoledad Ruiz de la Cuesta Fernández
CargoProfesora contratada. Doctora
Páginas131-162

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Ver Nota1

Introducción

La entrada de la mediación como vía de resolución del conflicto derivado de una sustracción de menores es relativamente reciente y todavía se exploran, desde diferentes ámbitos, los mejores modelos posibles, los principios específicos y el ajuste de los procesos de mediación y del perfil profesional de las personas mediadoras a las características propias de esta compleja situación. Este estudio forma parte de un proyecto más amplio que dará como resultado, espero, una propuesta de un modelo de mediación y de un protocolo de actuación para la mediación intrajudicial en los supuestos de sustracción internacional de menores en España. Sin embargo, el objeto de este trabajo es más acotado y su objetivo es proporcionar a las personas mediadoras y a los operadores jurídicos interesados en la mediación una visión de conjunto acerca del fenómeno de la sustracción: entender en qué consiste la sustracción internacional de menores y la complejidad de los supuestos, conocer básicamente el entramado normativo que se ha generado para lograr su prevención y su resolución, y describir el contexto actual en el que vienen resolviéndose judicialmente las sustracciones. Con todo ello, pretendo describir el marco en el que la persona mediadora especializada en sustracción internacional de menores deberá desarrollar su trabajo, así como detectar los principales problemas que deberán superarse si se pretende que la mediación gane fuerza y se perfile definitivamente como un nuevo modelo de resolución de este complejo conflicto familiar.2

I El fenómeno de la sustracción internacional de menores

Las familias constituidas por personas de diferente nacionalidad son nuestra sociedad desde hace muchos años y un fenómeno creciente. Por lo al entorno europeo, como ejemplo, los últimos datos de Eurostat anualmente se contraen en la Unión Europea aproximadamente dos matrimonios, de los que 300.000 están formados por parejas binacionales las cifras que ofrece el INE respecto del año 2012 dan como resultado más de 2300 matrimonios binacionales3. Este tipo de uniones aumenta, además, de manera

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progresiva y constante4. A ello debe sumarse, por un lado, el número de uniones binacionales que no se formalizan mediante matrimonio, fenómeno igualmente creciente5, y, por otro, los movimientos migratorios protagonizados por parejas de la misma nacionalidad que, en el contexto de la globalización y, recientemente, en el escenario de la crisis económica, deciden cambiar su residencia a otro país del que ninguno de ellos es nacional, en busca de oportunidades de empleo o aceptando un trabajo ofertado desde allí a uno o a ambos miembros de la pareja6.

Cuando, en las circunstancias descritas, se produce una crisis de pareja no es extraño que uno de los progenitores decida volver a su país de origen, en el que, además, puede haber dejado a su familia extensa. Si en ese retorno se lleva consigo al hijo o hijos comunes, menores de edad, sin un previo procedimiento jurisdiccional en el que se decida sobre la guarda y custodia, o con violación de lo que, en su caso, se haya decidido judicialmente, estará llevando a cabo una sustracción de los menores, de carácter internacional. Del mismo modo, cuando uno sólo de los progenitores ejerce la custodia de los hijos, puede suceder que el otro progenitor, con un derecho de visita, reciba temporalmente a los menores en otro país -como ejemplo: con ocasión de unas vacaciones escolares- y decida no restituirlos al país en el que residían con el progenitor custodio. En este caso se está igualmente ante una sustracción internacional de menores (en adelante, me referiré a ella por sus siglas: S.I.M).

Las cifras oficiales sobre casos de sustracción que maneja la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado7 permiten concluir que el número de solicitudes de restitución de menores internacionalmente sustraídos ha aumentado en un 106% desde el año 19998. En concreto, en el año 2008 España recibió 88 solicitudes de restitución y, en ese mismo año, se emitieron desde nuestro país 79 solicitudes, frente a las 36 solicitudes de restitución recibidas y las 27 emitidas en el año 19999. Los datos situaron a España, en el año 2008, como el tercer país europeo en recepción y emisión de solicitudes de restitución, y el quinto a nivel mundial. En el año 2013, según datos del Ministerio de Justicia español, se tramitaron en España 243 solicitudes, 148 como país requirente y 95 como país requerido, es decir, 76 solicitudes más, en conjunto, que en el año 200810

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1.1. Tipología de sustracciones

Los supuestos posibles de S.I.M. son muy diversos y no se agotan con los ejemplos básicos descritos más arriba. El elemento común a todos ellos es el desarraigo del menor, a quien se desplaza desde su lugar de residencia habitual hacia otro país distinto, sin intención de retornarlo. A partir de este elemento común, existen diferentes variables que permiten una amplia casuística. Sin ánimo de exhaustividad, sí conviene destacar los diferentes elementos que pueden concurrir en una sustracción, a fin de comprender mejor la complejidad del fenómeno. Al menos, deben tenerse en cuenta las siguientes variables:

  1. Lugar de residencia habitual del menor.

  2. Sujeto que lleva a cabo la sustracción, su nacionalidad y Estado de destino.

  3. Sujeto que padece la sustracción y su nacionalidad.

  4. Modalidad del desplazamiento: traslado o retención.

  5. Situación de las relaciones paterno-filiales en el momento de realizarse la sustracción.

  6. El lugar en el que el menor residía habitualmente antes de la sustracción puede ser un Estado del que uno de los progenitores es nacional, del que ambos son nacionales o un tercer Estado, del que ninguno de los progenitores es nacional.

  7. Por lo que se refiere al sujeto que lleva a cabo la sustracción, mayoritariamente es alguno de los progenitores11: en el año 2008 en el 69% de los casos de sustracción registrados por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado las sustractoras eran las madres, frente a un 28% de padres sustractores. En una proporción menor la sustracción la llevan a cabo otros sujetos del ámbito familiar12

    Respecto de la nacionalidad del sustractor en relación con el Estado al que se desplaza al menor, los datos indican que aproximadamente el 60% de los sustractores son nacionales del Estado hacia el que desplazan al menor13. En el resto de los supuestos el desplazamiento se produce hacia un tercer Estado, distinto al de la nacionalidad del sustractor.

  8. El sujeto que padece la sustracción también es, habitualmente, uno de los progenitores y, de manera puntual, la sustracción afecta a una institución que tiene encomendada la custodia del menor14. Con carácter mayoritario, los progenitores que padecen la sustracción son nacionales del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes de la sustracción, si bien, en menor

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    medida, el progenitor que padece la sustracción puede ser nacional de un tercer Estado, distinto al del lugar de residencia habitual y al del lugar de destino del menor tras la sustracción.

  9. Los desplazamientos que dan lugar a una sustracción internacional de menores pueden consistir en un traslado o en una retención.

    El traslado implica que tanto el menor como sus progenitores residen en el mismo Estado y el menor se desplaza junto con el progenitor sustractor a un segundo Estado, sin que el otro progenitor haya prestado su consentimiento a la permanencia del menor en ese segundo Estado, si bien pudo haber prestado un consentimiento inicial para el viaje, con fecha de regreso15

    Por su parte, el supuesto más común de retención se produce cuando uno de los progenitores no convive con el menor y reside en un Estado distinto a aquel en el que el menor tiene su residencia habitual junto con el progenitor custodio. Con consentimiento del progenitor custodio el menor se desplaza puntualmente al Estado en el que reside el progenitor no custodio para disfrutar de un periodo de convivencia y, transcurrido el plazo pactado, no se produce la devolución del menor.16

  10. Por lo que se refiere a la situación de las relaciones paterno-filiales en el momento en el que se lleva a cabo la sustracción, es posible que ésta se produzca mientras ambos progenitores ejercen la guarda y custodia de los hijos. En este caso, la sustracción supone una alteración del habitual ejercicio de los derechos de custodia. También puede suceder que la sustracción suponga una violación del régimen de custodia y visitas atribuido judicialmente o decidido por los progenitores mediante un acuerdo vinculante. De hecho, los supuestos de sustracción que se producen a partir de la retención del menor coinciden mayoritariamente con situaciones en las que el sustractor sólo tenía un derecho de visitas derivado de una resolución judicial. Por su parte, las sustracciones que se producen mediante traslado suelen llevarse a cabo por parte de progenitores custodios que vulneran, mediante la sustracción, el derecho del otro progenitor a mantener un contacto...

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