Contexto legislativo actual: los tópicos del derecho penal de la postmodernidad

AutorSamuel Rodríguez Ferrández
Páginas21-86

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1. La crisis legislativa y el derecho penal de la postmodernidad

Se dice que en la época contemporánea se ha producido una transformación de las leyes que, unida a otros factores, ha dado lugar a una auténtica “‘crisis’ de la legislación”13. En realidad hace ya muchas décadas que se acuñó el término “crisis de la ley”14, si bien cuando nos referimos a ella en la actualidad lo hacemos no tanto en el sentido clásico en el que se pretende expresar “que la ley ha perdido la centralidad que venía ocupando en el sistema jurídico desde la instauración del Estado de Derecho liberal”15, sino más bien en el sentido de “la constatación de la falta de racionalidad o calidad de las leyes”16. La crisis de la ley es, conforme a ello, la pérdida de credibilidad de las normas y, también, la toma de consciencia de la importancia de la racionalidad en las mismas; pero, además, es la constatación de un proceso de perversión de las normas como instrumento para la consecución de objetivos públicos.

Sin entrar en un análisis exhaustivo del fenómeno de la crisis de la legislación (que puede serlo en sentidos y por causas muy diferentes entre sí17), lo que es cierto es que la constatación del fenómeno de

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falta de racionalidad de la legislación al que nos referimos, se manifiesta tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo en las últimas décadas.

Desde el punto de vista cuantitativo, se puede señalar la existencia de una plausible inflación legislativa. En efecto, en los últimos años ha aumentado exponencialmente el número de normas existentes en nuestro Ordenamiento jurídico, lo cual es particularmente evidente en el caso del Derecho penal, como ahora mismo veremos pormenorizadamente. Sin embargo es aún más relevante, en nuestra opinión, la crisis legislativa desde el punto de vista cualitativo. En este ámbito se aprecian en la ley defectos formales (en, por ejemplo, la redacción o sistemática de las leyes), pero son mayores y más importantes las carencias de la legislación halladas en su calidad material, en la medida que las normas jurídicas muestran insuficiencias de fondo en el nivel de su aplicación y efectos18.

La legislación penal, como hemos advertido, tampoco ha estado exenta de ese proceso de crisis, aunque tradicionalmente haya sido un ámbito legislativo teóricamente menos propenso a la reforma, al afectar a los aspectos más esenciales y menos influenciados políticamente de la vida en sociedad. Sin embargo, el carácter sensible del Derecho penal ha acabado por llevarle también a esa fase de crisis legislativa que, según parecer unánime de la doctrina, ha tenido su principal impacto en nuestro país en los últimos veinte años, precisa-

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mente a raíz de la aprobación del Código penal de 1995. En efecto, se ha pasado de una época donde en veinte años, los que van desde la aprobación del Texto refundido de Código penal 197319 (y con la instauración posterior de la democracia20) hasta nuestro Código actual, sólo se hicieron efectivas cinco reformas21, a un período en el que, tras la aprobación del Código penal de 1995, se han producido sobre el mismo una treintena de reformas aproximadamente.

En concreto, entre las más importantes destaca la primera de ellas, que data de 1998 y que tenía el objetivo de regular la violencia callejera, mediante la Ley Orgánica 2/1998, de 15 de junio, por la que se modificaron tanto el Código penal como la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La segunda reforma significativa se llevó a cabo por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código penal, que introdujo cambios en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

El “gran caballo de batalla” del legislador en los últimos años ha sido la modificación de los delitos de violencia de género cuya reforma ha abordado fundamentalmente en la Ley Orgánica 14/1999, de

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9 de junio, si bien se ha perfilado en reformas posteriores, incluida la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género22. También debe reseñarse la aprobación de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación del Código penal, y de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo y la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustracción de menores.

No obstante, fue en el año 2003 cuando se produjo quizá la más intensa reforma del Código penal, que se materializó, por una parte, en la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y, por otra parte, en la amplia Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó tanto la Parte general como la Parte especial del Código penal. En cuanto a la reforma del Libro I, se centró en introducir cambios en el sistema de penas, modificando la pena de prisión, haciendo desaparecer la pena de arresto de fin de semana e instaurando nuevas penas23 y, por lo que respecta al Libro II, se produjo una amplia reforma que afectó a muchas figuras delictivas: la adecuación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, los delitos de injurias y calumnias, los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios de separación, divorcio, nulidad del matrimonio, filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos. Esa Ley modificó, así mismo, los delitos contra la propiedad intelectual e industrial e incorporó las figuras delictivas relacionadas con el acceso a los servicios de radiodifusión prestados a distancia por vía electrónica. También, se realizaron determinadas modificaciones en los tipos delictivos que afectan al medio ambiente, y se definieron y regularon los delitos que permi-

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ten coordinar nuestra legislación interna con las competencias de la “Corte Penal Internacional”.

En el año 2007, en virtud de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, se reforma el Código penal en materia de seguridad vial, norma que contenía, como novedades más destacadas, la reincorporación al ámbito de lo penalmente sancionado de la conducción sin permiso, la introducción de nuevas formas de tipificación de la conducción bajo los efectos del alcohol o la conducción temeraria, la reforma del delito de negativa al sometimiento de la prueba de alcoholemia, o, en general, una mayor severidad penológica para todos los comportamientos delictivos relacionados con la seguridad vial24.

Mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio se introduce una reforma equiparable en importancia a la reforma del año 2003, que afecta a muy diversos aspectos, siendo los más destacables, la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la regulación de la libertad vigilada o la tipificación de conductas como el tráfico de órganos o el “mobbing” inmobiliario.

Finalmente, la última gran reforma punitiva data del año 2015 cuando, mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se suprime el Libro III del Código Penal relativo a las faltas, la mayoría de las cuales pasan no obstante al Libro II como delitos leves; además, se aborda en esta Parte especial la reforma de diversos delitos como, por ejemplo, el de apropiación indebida25 y el de incitación al odio26, entre otros. El Libro I también se vio afectado significativamente con la reforma del muy reciente sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas así como, entre otros aspectos, con la introducción de la institución de la prisión permanente revisable.

En lo cuantitativo, pues, es indudable que ha habido un fenómeno más que evidente de proliferación o incremento de las reformas

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penales llevadas a cabo en nuestro Ordenamiento jurídico. En lo cualitativo también el sistema penal español está afectado, a nuestro parecer y el de la inmensa mayoría de la doctrina penal, por una situación de crisis en el sentido que le hemos dado de “falta de racionalidad o calidad de las leyes”. Aunque una valoración de este tipo debería realizarse a partir de un análisis individualizado de cada una de las leyes y normas que han sido aprobadas, la propia tendencia cuantitativa de aumento, en comparación con el escaso tiempo de vigencia de las propias normas o preceptos reformados, y otros datos, como la ausencia de, o más recientemente, incorrecta o insuficiente evaluación de las normas jurídico-penales27, que serán analizados en el Capítulo IV del presente trabajo, ya muestran que el legislador español postmoderno no está en absoluto preocupado por la racionalidad de la ley penal.

Sin duda ello no puede abstraerse de la situación social en la que se enmarca el Derecho penal de hoy, el Derecho penal de la postmodernidad que está caracterizado por unos tópicos que vamos a analizar a continuación, no sin antes contextualizar el entorno social en el que tal fenómeno se produce.

1.1. La sociedad del riesgo (global y mundial)

El concepto “sociedad del riesgo”, “sociedad de riesgo” o “sociedad de riesgos”, fue enunciado por el sociólogo alemán Ulrich Beck en 1986 (en su obra “Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne”, traducida seis años más tarde al inglés y otros seis años más después al castellano), entendiendo tales como “situaciones globales de amenaza”28 procedentes, fundamentalmente, de la propia acción humana. Según este autor, esos riesgos dieron lugar,

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en relación con el papel del Estado respecto a los mismos, a que éste deba comprometerse a ofrecer seguridad a los ciudadanos, debiendo reiterar tal compromiso una y otra vez...

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