Contenido de la propuesta de convenio
| Autor | José Luis Diaz Echegaray |
Atención: este documento cita el art. 898 de Código de Comercio (Real Decreto 22 de agosto de 1885) que ha sido modificado por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
Atención: este documento cita el art. 100,104 de Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) que ha sido modificado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
Atención: este documento cita el art. 100 de Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) que ha sido modificado por la Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
En referencia al contenido de la propuesta de convenio, la normativa establece un núcleo esencial que, necesariamente, deberá contenerse en el convenio y existen unos límites que se prohíbe superar y entre esos dos extremos se concede un amplio margen a la autonomía de las partes.
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Contenido
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Durante la vigencia de la legislación anterior se reconocía expresamente el principio de libertad de contenido del convenio en la quiebra en el art. 898 del Código de Comercio (Ccom) y en el concurso en el art. 1303 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC/1881) . En la Ley de 26 de julio de 1922, de Suspensiones de Pagos (LSP) no se recogía expresamente pero se consideraba que podía concluirse cualquier clase de convenios, incluso los de liquidación.
Contenido en la legislación actualActualmente, de delimitar las modalidades posibles de convenio se ocupa el art. 100 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) que combina la exigencia de un contenido esencial, que habrá de consistir en una quita, una espera o acumulativamente de quita y espera, al que puede añadirse otro contenido alternativo y otro potestativo, con un catálogo de prohibiciones legales.
Así lo señala la EM (VI), LC cuando afirma que:
Convenio de continuaciónEs flexible la ley en la regulación del contenido de las propuestas de convenio, que podrá consistir en proposiciones de quita o de espera, o acumular ambas; pero las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, sin perjuicio de los supuestos de concurso de empresas de especial trascendencia para la economía y de presentación de propuesta anticipada de convenio cuando así se autorice por el juez. Se admiten proposiciones alternativas, como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. Lo que no admite la ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos
Como regla general, los convenios concursales serán de continuación, es decir, contemplarán la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que hasta el momento de la declaración del concurso desarrollaba el deudor, puesto que el art. 100.3, LC prohíbe expresamente los convenios de liquidación, sin perjuicio de que la continuación puede ser total o parcial, por el propio concursado o por un tercero y de que al cumplimiento del convenio se tenga que atender con los recursos que genere la continuación o que no tenga que realizarse con esos medios.
Respecto del convenio de continuación la EM (VI), LC señala que:
La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administración concursal es una garantía más de esta solución.
Excepcionalmente, existen convenios que no son de continuación, pero tampoco existe liquidación. Son aquellos casos en que el deudor no ejerce actividad profesional y no resulta necesaria la liquidación , siendo suficiente una espera, para que pueda atender al pago de sus deudas.
Contenido esencialDe acuerdo con el art. 100.1, LC la propuesta de convenio:
Deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas
Así pues, en nuestro ordenamiento concursal los convenios deben ser esencialmente remisorios, dilatorios o mixtos de ambos.
Convenio remisorio o de quitaEl convenio remisorio o de quita consiste en la reducción del importe de los créditos concursales. La reducción del importe de los créditos ordinarios y subordinados tiene como presupuesto que la propuesta haya sido aceptada por el porcentaje legalmente fijado del pasivo del concurso y aprobada por el juez y la de los privilegiados exige además que se produzca la aceptación individual del titular del privilegio.
Convenio dilatorio o de esperaEl convenio dilatorio o de espera consiste en un aplazamiento de pago de los créditos concursales. Es un convenio de non petendo, es decir, de no reclamar durante un periodo determinado.
La LC , a diferencia de la anterior regulación, no prevé el vencimiento anticipado de los créditos del deudor por consecuencia de la declaración del concurso , se cuestiona si los plazos de espera establecidos en el convenio se aplican a todos los créditos, incluso a los que no hubieran vencido. Cuando el convenio guarde silencio sobre este extremo, hay que entender que el vencimiento de los créditos todavía no vencidos será el que corresponda a cada uno de ellos.
Convenios mixtosJunto a los convenios simples, el art. 100, LC permite los mixtos o combinados, es decir aquellos en los que se pacta una quita y, además, una espera. A través de la combinación de una quita y una espera se pueden conseguir el salvamento económico-financiero de una empresa en crisis.
Límites legalesEl legislador ha establecido en el art. 100.1, LC dos límites legales en función del contenido del convenio respecto de los créditos ordinarios:
- Las proposiciones de quita no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de ellos,
- Las proposiciones de espera no podrán exceder de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio.
En consecuencia, si fuera necesaria una quita o una espera superiores ya no será posible el convenio, teniendo en consecuencia que acudirse a la liquidación, salvo que concurran los presupuestos extraordinarios que permiten al juez acordar la superación de dichos límites. Pero la LC introduce dos excepciones a la prohibición legal señalada:
Excepciones a los limitesLa LC introduce dos excepciones a la prohibición legal señalada:
1) Art. 100.1, LC , excepcionalmente, cuando se trate del concurso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente, se permite al juez del concurso, a solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de los límites señalados. Así pues, para que el juez pueda autorizar la superación de los límites anteriormente señalados tienen que concurrir dos requisitos:
- Que la actividad de la empresa concursada pueda tener especial trascendencia para la economía. Es un concepto jurídico indeterminado que el juez tendrá que concretar en cada supuesto.
- Que se acompañe con la solicitud un plan de viabilidad que considere necesario para que resulte posible la superación de la crisis rebasar los límites máximos legalmente establecidos.
Interpreta este precepto el AJM núm 1, de Madrid, de 16 de noviembre, autos 43/2004 [j 1]
2) La segunda, se establece por el Art. 104.2, LC , el cual permite que en caso de presentación de propuesta anticipada de convenio , cuando se dé el supuesto previsto en el art. 100.5, LC , es decir, que para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, siempre que el plan de viabilidad contemple expresamente una quita o una espera superior a los límites legalmente previstos, el juez podrá, a solicitud del deudor, autorizarlo motivadamente. En este caso se requiere como...
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