El contenido del derecho y sus aspectos críticos
| Autor | José Arturo Matheu Delgado |
| Páginas | 269-465 |
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En los anteriores capítulos hemos intentado deslindar la figura del derecho de vuelo y subsuelo, analizando su delimitación conceptual así como su naturaleza jurídica, además de sus elementos constitutivos. En los siguientes capítulos trataremos de analizar determinados aspectos críticos de la institución que suscitan un amplio debate y polémica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, amén de intentar afrontar determinados aspectos no abordados hasta ahora con cierto grado de concreción y unanimidad. Es por ello por lo que comenzaremos en este capítulo por el estudio de algunos puntos del derecho de vuelo y subsuelo que se encuentran en la frontera de otros institutos jurídicos conexos o relacionados con el mismo.
A la hora de ofrecer una aproximación a lo que podríamos considerar como el primer concepto en bruto de un derecho de vuelo y subsuelo, la primera idea que se nos viene a la cabeza es la de identificar tales derechos con una edificación, y más en concreto, con el derecho a efectuar una edificación, derecho que se encuentra ínsito en las facultades inherentes a un derecho mayor como es el de propiedad, tal y como lo conocemos por la descripción que del mismo efectúa el artículo 348 CC. Sin embargo no podemos equiparar aquel derecho real en cosa ajena con el simple derecho a edificar, ya que las facultades inherentes al mismo van mucho más allá que el simple derecho a efectuar construcciones sobre el suelo y bajo él, teniendo otras implicaciones jurídicas más complejas y que ahora abordaremos.
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El contenido del derecho de propiedad descrito por el artículo 348 CC como un genérico derecho de goce y disposición de la cosa, supone que el derecho a edificar se configura como uno más del amplio abanico de facultades que conlleva el dominio sobre los bienes inmuebles, como decía Carrasco Perera464, y en tal sentido, en nuestro Código Civil, el derecho a edificar se presenta como una posibilidad real edificatoria, esto es, como la facultad inmediata de levantar construcciones por parte del propietario del terreno. Así podemos decir que el ius aedificandi consagrado en el art. 350 CC donde se configura como la facultad del dueño del terreno de levantar en la superficie o bajo ella cualquier construcción, simplemente equivale a un derecho sobre un edificio futuro o proyectado en relación a un volumen de edificabilidad, como también defendía Torres Lana465, ya que el Código Civil reconoce previamente un derecho de propiedad sobre el espacio y por consiguiente, la facultad de edificar sobre éste. Este espacio se concibe como volumen de edificabilidad de existencia interina en tanto no se concrete el derecho sobre el mismo en una construcción ya realizada.
En el caso de los derechos de vuelo y subsuelo, debemos admitir sin reservas la posibilidad de que el ius aedificandi que detenta el titular de los mismos como un derecho a edificar, pueda concretarse no sólo sobre el espacio físico que representa la finca material -sea ésta tan sólo el solar, como también un edificio ya definido- sino también sobre ese espacio o volumen edificable constituido por el vuelo o el subsuelo. Y ello con independencia de que algún autor como Lasarte Álvarez466haya optado por una concepción puramente jurídico-privatista del tema al describir al ius aedificandi como una de las facultades típicas del dominio, que tiene como contenido el poder consistente en levantar edificaciones sobre un solar del que se dispone disfrutando así del valor económico del área o parcela susceptible de utilización, o de la concepción contemporánea de Pérez de Ontiveros467para quien en la actualidad el ius aedificandi debe ser analizado desde otra perspectiva y a la luz de los principios impuestos por la legislación urbanística. Ni la una, ni la otra perspectiva debemos tomarla como concluyentes, ni definitivas, ni tampoco como excluyentes
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una de la otra, sino que debemos armonizar ambos puntos de vista de cara a deslindar el ius aedificandi como una facultas inmersa dentro del derecho de propiedad que consagra hoy en día tanto la Constitución Española de 1978 en su artículo 33 con la valiosa interpretación que hace del mismo la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, como el propio marco normativo de la propiedad en general y, en concreto de la propiedad inmobiliaria que efectúa el vigente Código Civil, todo ello en armonía e integración con el tratamiento que le confiere a tal instituto jurídico el ordenamiento urbanístico administrativo, y, en concreto, la legislación sobre el suelo.
Hemos venido citando en múltiples ocasiones a lo largo del presente trabajo el denominado ius aedificandi como una parte integrante de los derechos de construcción en finca ajena, entendiendo por el mismo, a nuestros efectos, ese global y complejo derecho a efectuar una edificación en el suelo o edificio ajeno adquiriendo la propiedad de lo edificado.
Sin embargo lo cierto es que no podemos conceptuar o equiparar al mismo con un simple derecho, bien sea de propiedad si lo tomamos desde un punto de vista meramente civil, integrante del conjunto de facultades que el art. 348 CC confiere, o también si lo vemos desde una óptica puramente administrativista, como una facultad meramente urbanística de las que ha regulado la legislación sobre el suelo y ordenación urbana a través de las sucesivas leyes de tal orden, desde la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956, hasta el hoy vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Suelo, aunando en un solo texto tanto la LS 2007 como los preceptos que aún quedaban vigentes del TRLS 1992468.
No obstante lo anterior, hay que decir que, partiendo de la regulación constitucional que se efectúa en el art. 33.2 CE al incorporar en el seno del derecho de propiedad a la función social de la misma, y establecer el art. 53 CE que sólo por ley, que debe respetar el contenido esencial del derecho de propiedad, se podrá regular las condiciones para su ejercicio, hay que afirmar que siendo previo a la CE de 1978 y por lo tanto de regulación preconstitucional, el contenido del art. 348 CC regulador de tal derecho, ningún propietario podrá ampararse en la situación preconstitucional para proteger su derecho, por lo que siempre se deberán conjugar las facultades que hagan posible la satisfacción de los intere-
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ses de un propietario con las cargas que el derecho de propiedad lleva consigo como es la consecución de los intereses de la colectividad ínsita en la función social de la propiedad, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional dictada al efecto469.
Por ello, debemos entender que ese ius aedificandi que detenta el titular de los derechos de vuelo y subsuelo siempre estará, por así decirlo, mediatizado por la función social en el ejercicio de tales derechos reales, y cuyo contenido esencial estará conformado por ese conjunto de facultades o actuaciones necesarias para satisfacer de forma efectiva los intereses que justifican tal derecho, y que son de necesaria configuración por norma legal o con rango de ley, tal y como nos dice el art. 53 CC.
De ahí que podamos decir que debe producirse la integración del art. 348 CC y la regulación constitucional del derecho de propiedad, definiendo al mismo, como dice Coca Payeras470, como el derecho de gozar y disponer de las cosas, hasta donde ese goce y disposición cumplan una función social, y sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
Por ello, podemos decir que la conciencia social y la de los juristas identifican y reconocen el contenido esencial de tal derecho de propiedad con la conjunción de los clásicos: ius utendi, ius fruendi y...
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