Contenido del contrato: obligaciones de las partes

AutorLuis Hernando Cebriá
Páginas177-229
CAPÍTULO IV
CONTENIDO DEL CONTRATO:
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
I. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1. La entrega del constituyente al depositario
Dentro del contenido contractual del escrow, la entrega que el constitu-
yente ha de realizar al depositario, con la que este pierde el control y la
posesión del objeto, tiene un carácter esencial 1. Desde entonces la relación
de confianza que une a las partes, constituyente y beneficiario, eventuales
deudor y acreedor, hace que ambos tengan unas expectativas sobre el obje-
to que, de consolidarse, les permitirán ejercitar contra el depositario del
escrow las acciones que en defensa de sus derechos deriven de esta relación
trimembre. En todo caso, los compromisos y las condiciones establecidas
y, al menos, las comunicaciones efectuadas al depositario del escrow de
común acuerdo autorizan la reclamación del cumplimiento de lo estipulado
y, en consecuencia, el ejercicio de las acciones correspondientes en recla-
mación de la entrega del objeto a la parte que consolide su derecho sobre
el mismo 2.
Así, cuando no se dé la condición que permita el desplazamiento patri-
monial a favor del beneficiario, el constituyente del depósito podrá recupe-
1 Asimismo,
J. T. MORAIS ANTUNES
, op. cit., p. 225.
2 En particular, véanse las estipulaciones 10, 15 y 19.1 del Modelo 1 sobre el escrow inmo-
biliario y 4 de su segunda parte, las estipulaciones 2.2 y 4 del Anexo 3, 6 y 11.7 del Anexo 5 y
2.2 y 7 del Anexo 7.
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rar la cosa depositada 3. Por el contrario, el cumplimiento del pacto o de la
condición permitirá al acreedor que purifica o consolida su derecho reclamar
al depositario la efectividad de su derecho sobre el objeto del escrow. En
este sentido, el depositante, como deudor eventual, en primera instancia,
pierde la disponibilidad sobre la cosa, mientras que el beneficiario asume
la condición complementaria de acreedor eventual, de modo que, verificada
la condición, podrá reclamar la entrega al depositario 4.
Con todo, conviene diferenciar entre el objeto del escrow y el bien que
en su caso representa, como también el acuerdo que sirve de base del escrow
y su constitución. Ya se ha hecho mención de las posibilidades de flexibi-
lización, en cuanto a la habilidad de cualquier persona, que puede haber
tenido relaciones previas con las partes, para resultar depositario de la cosa.
Por otro lado, la entrega del título de propiedad puede representar que el
constituyente todavía mantenga la posesión material del bien, de manera
que solo el título quede en depósito y sea el objeto del escrow 5. En tal caso,
como sucede en el escrow inmobiliario, no tiene lugar la entrega material
del bien, sino tan solo la entrega del título o de la escritura que, una vez,
cumplidas las exigencias pactadas, podrá liberar el depositario del escrow
a efectos de que el beneficiario pueda acceder legítimamente a la posesión
del bien 6. En otros casos, sin embargo, como en el escrow dinerario, la
entrega del metálico supone una pérdida de la disponibilidad sobre el ob-
jeto del escrow, lo que comporta la constitución de las denominadas «cuen-
tas bloqueadas en garantía».
De otro lado, la «primera entrega», esto es, la realizada por el deposi-
tante al depositario, tiene un carácter esencial en la conformación de la
3 Destaca
G. DE REINA TARTIÈRE,
op. cit., p. 36, desde la perspectiva del comprador que
lleva a cabo el escrow a través de unas cuentas bloqueadas, que si bien pierde el dominio sobre
las cantidades entregadas, mediante el escrow conserva sobre ellas una facultad de agresión
cuando las cosas no se ajusten a lo pactado.
4
J. T. MORAIS ANTUNES
, op. cit., pp. 219 ss., reconoce todavía, en caso de incumplimiento
del depositario, el derecho del beneficiario de reclamar a su deudor-depositante. En contra de
esta posibilidad, sin embargo,
G. DE REIN A TARTIÈRE,
op. cit., p. 36.
5 En nuestro sistema puede verse el caso Trapa contra Cantalou, en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de junio de 2013 (núm. 378/2013). En el caso planteado, Cantalou y Trapa
convinieron que la primera suministrara a la segunda pasta de turrón semielaborada. Una vez
las tabletas de turrón ya estaban fabricadas y embaladas con los distintivos de Trapa y a dispo-
sición de la compradora, tuvo lugar un incendio en la factoría de Cantalou que supuso la des-
trucción de las tabletas de turrón fabricadas por encargo de Trapa. En resumen, el Tribunal
Supremo, en aplicación de la doctrina de la trasmisión de riesgos, atribuye la pérdida a la parte
compradora; sin embargo, en tanto la parte vendedora tenía la posesión del objeto, y en aplica-
ción del art. 1183 del Código Civil, consideró que la mercancía se perdió estando en poder del
deudor y, en consecuencia, con base en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil, impone al
deudor de buena fe la responsabilidad de los daños y perjuicios previstos o previsibles debido
a la pérdida de la cosa encontrándose esta en su posesión.
6 Así, se recoge en el caso Turner v. Mallernee, 640 S.W.2d 517, 521 (Mo. Ct. App. 1982),
que en el escrow el constituyente no puede reservarse derecho alguno sobre el título («however,
there must not be reservation by the grantor of dominion over the deed»).
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relación (cfr. arts. 1758 del Código Civil y 305 del Código de Comercio).
Pero, al mismo tiempo, ya se ha hecho mención de la condicionalidad del
escrow frente a otras situaciones de depósito puro o unilateral, como relación
bimembre entre el depositante y el depositario. Si bien generalmente se
enmarca en una relación previa que une al constituyente y al depositario,
de forma que los términos del depósito pueden quedar prefijados entre las
partes en ella, el escrow goza de cierta autonomía dentro del entramado
negocial. En consecuencia, precisa la aceptación por el depositario del escrow
y, es más, sus obligaciones nacen contra la recepción del objeto 7.
Si en el Derecho de base continental y tradición romana, en atención al
concepto del contrato de depósito como el contrato por el que una parte
recibe de la otra, que la entrega, una cosa mueble, con la obligación de
guardarla y de restituirla cuando le sea reclamada (art. 1.758 CC), tiene un
marcado carácter real quod constitutionem, otro tanto ha sido considerado
respecto del escrow 8. En este sentido, se ha hecho referencia al «carácter
real» de la relación, de modo que sea la entrega de la cosa la que determi-
ne su perfección, sin necesidad de ninguna formalidad (art. 305 CCo), y
ello en contraposición al carácter consensual del contrato de arrendamiento 9 .
Se ha dejado también constancia del carácter fiduciario de la relación que
une al tercero con las partes, así como de la posibilidad de que la relación
no sea formal, en tanto que cabe admitir su aceptación tácita.
Sin embargo, la entrega constituye un elemento esencial que aproxima
el contrato de escrow a la órbita de aquellos contratos, siquiera consensua-
les, que requieren una eficacia real para su perfeccionamiento, de tal modo
que sin ella no puede devengarse el derecho a la retribución del depositario 10.
Se ha apuntado igualmente, cuando medie retribución entre las partes, la
tendencia a reducir la categoría de la entrega a un elemento perfectivo de
la relación 11. En tal caso, la entrega tan solo constituye un medio probatorio
7 En este punto, del contrato de arrendamiento se ha de traer aquí, tal y como lleva a cabo
el apartado cuarto del art. 5141-3 de la Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profeso-
res de Derecho Civil de 2015, la presunción contenida en el art. 1562 del Código Civil de re-
cepción de la cosa en buen estado. Por otra parte, el art. 551-6 del Anteproyecto de Ley de
Código Mercantil de 2014 impone al depositario el examen de las cosas depositadas.
8 Así, L.
PEDRETTI,
op. cit., p. 443.
9 En tal sentido, por muchos,
F. OZCÁRIZ MARCO,
op. cit., p. 89. Y así puede verse en la
Exposición de Motivos del vigente Código de Comercio, cuando señala que «así es que, resti-
tuyendo el Proyecto al depósito mercantil el carácter de contrato real, de que le privó el Código
actual, declara que queda perfeccionado mediante la entrega de la cosa que constituye su obje-
to, no bastando el simple consentimiento de las partes ni la convención escrita para que resulte
definitivamente constituido».
10 En términos similares,
J. T. MORAIS ANTUNES
, op. cit., p. 273.
11 Sobre este particular, J.
ROCA JUAN
, op. cit., p. 179; y J.
MADRAZO LEAL,
op. cit., pp. 71
ss., esp. 77 y 80, cuando caracterizan el depósito bancario de dinero a la vista como un contra-
to atípico real, lo cual mantienen para la modalidad de cuenta corriente. Puede verse, en tal
sentido, que el art. 572-2 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, en su apartado segun-
do, aclara que la mera declaración de existencia de una suma monetaria a favor de una persona

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