La contaminación preventivo-policial del Derecho Penal. A propósito de la Ley alemana para la Persecución de la Preparación de Delitos Violentos Graves contra la Seguridad del Estado, de 30 de julio de 2009
| Autor | Miguel Ángel Cano Paños |
| Cargo | Investigador Ramón y Cajal. Universidad de Granada |
| Páginas | 145-191 |
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Junto a la actual amenaza proveniente de estructuras organizadas en el ámbito del terrorismo islamista crece al mismo tiempo el temor frente a aquellos sujetos que, sin pertenecer formalmente a una determinada organización o grupo, llevan a cabo actos preparatorios concretos con vistas a la futura comisión de un atentado terrorista, adquiriendo por ejemplo materiales incendiarios o explosivos o recaudando a tal efecto sumas de dinero. Paralelamente aumenta la importancia de aquellas pla-
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taformas físicas o virtuales dedicadas al intercambio de contenidos de carácter yihadista, los cuales resultan apropiados para servir como instrucciones destinadas a la comisión de atentados. En este sentido puede observarse cómo Internet viene jugando en las últimas fechas un papel de fundamental importancia. Una importancia similar a la hora de la preparación de atentados adquiere la participación de sujetos radicalizados en campos de entrenamiento dirigidos por organizaciones terroristas. Así, existen informaciones contrastadas que indican que un número considerable de individuos adscritos a la ideología yihadista radical y residentes en Occidente se han trasladado en las últimas fechas a campos de entrenamiento situados en Oriente Medio y Asia Central con la intención de recibir formación en el manejo de armas y explosivos, regresando posteriormente a territorio europeo.
En el contexto descrito en el párrafo anterior, el legislador alemán considera que los graves peligros asociados a la preparación de delitos violentos graves contra la seguridad del Estado exigen en todo caso una intervención lo más temprana posible por parte del Derecho penal. En su opinión, esto adquiere si cabe una importancia mucho más relevante en el caso de los terroristas suicidas, donde la fase que transcurre entre los actos preparatorios, el comienzo de la tentativa y la consumación del acto terrorista resulta extraordinariamente corta. Por todo ello, y teniendo presente sobre todo aspectos relativos a la seguridad interior, considera necesario un «adelantamiento de las barreras de protección por parte del Derecho penal».1 Y es que, debido principalmente a la permanente mutabilidad del elemento estructural en relación al terrorismo islamista, no todas las conductas merecedoras de reproche penal en el ámbito de la preparación de delitos de carácter grave pueden ser abarcadas por el parágrafo § 129a del Código Penal alemán (Strafgesetzbuch, StGB en lo sucesivo), disposición que regula la constitución de organizaciones terroristas. Así, y a pesar de la existencia de estructuras organizativas consolidadas dentro del terrorismo de base yihadista, no hay que olvidar el hecho de que un número considerable de individuos aislados adscritos al islamismo radical constituyen actualmente un peligro manifiesto, encontrándose en algunos casos muy arraigada su propensión hacia la comisión de actos de carácter violento, aunque actuando eso sí de motu propio, es decir, sin estar ni integrados ni respaldados por una organización o grupo.2
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Esa descentralización, unida al hecho de la aparición de individuos aislados que deciden por sí solos dar el paso a la acción motivados e influenciados en muchos casos por vídeos de contenido terrorista y material didáctico para la preparación y uso de explosivos, ha hecho que en Alemania se considere que de estos sujetos emana ya en la fase relativa a los actos preparatorios un riesgo incalculable y mucho menos susceptible de ser neutralizado con el arsenal punitivo contenido en el Derecho penal alemán. Todo ello justificaría el interés de las fuerzas de seguridad alemanas por disponer de los medios jurídico-penales necesarios para, en caso de una amenaza terrorista, poder intervenir en una fase anterior a la comisión efectiva de un atentado.3 En opinión del legislador alemán resultaría difícilmente justificable que los órganos encargados de la persecución penal se vieran obligados a no proceder a la detención de un individuo, el cual ya ha llevado a cabo actos preparatorios concretos con vistas a la futura comisión de un atentado terrorista (por ej. mediante la adquisición de una cantidad considerable de materiales incendiarios o explosivos), debido a que el momento en el que dogmático-penalmente se considera iniciada la fase de tentativa todavía no se ha producido, por lo que la condena del sujeto detenido resultaría ciertamente cuestionable.4
Hay que tener cuenta que, desde una perspectiva estrictamente preventiva (Derecho policial), las fuerzas de seguridad alemanas no disponen de ninguna posibilidad equivalente desde el punto de vista legal para decretar el encarcelamiento del potencial sujeto terrorista.
La Ley para la Persecución de la Preparación de Delitos Violentos Graves contra la Seguridad del Estado, de 30 de julio de 2009 (Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten, GVVG en lo sucesivo), en vigor desde el 4 agosto de ese mismo año, ha dado lugar a la introducción en el Código Penal alemán de tres nuevos parágrafos (§ 89a, § 89b y § 91), los cuales regulan respectivamente la preparación de delitos violentos graves contra la seguridad del Estado, la toma de contacto por parte de un individuo con una organización terrorista con la intención de recibir formación para la comisión de atentados, y la publicación, difusión u obtención de instrucciones o documentación encuadrables en la delincuencia terrorista. La reforma operada en el ámbito penal material ha venido también acompañada de una ampliación
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de las competencias procesales y de investigación en favor de los órganos encargados de la persecución. Esto último ha dado pie a que un amplio sector doctrinal considere que los nuevos tipos penales introducidos suponen en esencia una «puerta de entrada» que posibilita un considerable menoscabo de derechos fundamentales del ciudadano desde una perspectiva procesal.5Con los nuevos tipos penales introducidos por la GVVG se faculta a las fuerzas policiales y a los órganos judiciales para actuar en la fase de preparación de atentados terroristas, aun en el caso de que únicamente hayan sido identificados sujetos individuales y no se den así los requisitos establecidos en el parágrafo § 30 (concierto de varios sujetos para la comisión de un delito grave) y en el anteriormente mencionado § 129a StGB. Así, este último precepto, el cual contiene un tipo encuadrable dentro de los delitos de organización, está estructurado de tal manera que ni el llamado «terrorista individual» ni aquellos otros sujetos que actúan en meras redes o grupos nada estructurados pueden ser incluidos en la mencionada disposición. Para evitar esta –en palabras del legislador penal del año 2009– «laguna legal», los nuevos tipos introducidos por la GVVG criminalizan actos situados en el tiempo en una fase anterior a la efectiva comisión de un delito terrorista, pero renunciando en todo caso a su conexión con dinámicas de carácter grupal, como sí ocurre en cambio con el parágrafo § 129a StGB.
Especialmente desde la irrupción del terrorismo islamista, la continua presencia de situaciones de riesgo de carácter excepcional en Alemania6 ha acelerado considerablemente el empeño en sede gubernamental por
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nivelar las fronteras existentes entre la persecución penal, los órganos policiales, los servicios secretos y las fuerzas armadas. Ejemplo palmario de esta nueva concepción de la seguridad interior es la mencionada GVVG. Así, como primer paso tiende a producirse una especie de reagrupación entre el Derecho penal y el policial, integrándose ambos en un Derecho unitario referido a la seguridad interior, es decir, un Derecho general relativo a peligros (Gefahrenrecht).7 Al contrario de lo que sucede en el caso del Derecho penal del hecho, el Derecho general relativo a peligros no dirige su campo de acción hacia una conducta delictiva concreta, sino que más bien le basta con la existencia de una situación peligrosa. Asimismo, y de forma contrapuesta al tradicional principio de culpabilidad vigente en el Derecho penal, esa novedosa rama del ordenamiento jurídico no determina la pena a imponer en función de la gravedad del delito y los criterios personales concurrentes en el sujeto infractor, sino que considera suficiente la presunta peligrosidad de un determinado sujeto para decretar la correspondiente sanción penal. Para este nuevo Derecho relativo a peligros, los mecanismos propios de un Estado de Derecho constituyen un obstáculo de carácter formal. Esto da lugar a que el legislador dote a este nuevo Derecho con una serie de competencias de carácter excepcional, convirtiéndolo en un Derecho preventivo de carácter amplio. De esta manera se permiten unos márgenes de actuación mucho más vastos y difusos de lo que hasta ahora ha venido sucediendo en la tradicional persecución de carácter penal.
Desde mucho antes de la aprobación de la GVVG, no han cesado las voces que de forma reiterada han mostrado tanto sus reservas en su vertiente constitucional y penal como sus dudas con respecto a una eventual eficacia práctica de las medidas contenidas en la mencionada ley. En el polo opuesto, los órganos de decisión política en Alemania han justificado las reformas...
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