El consumidor indefenso y los daños en supuestos antitrust
| Autor | Enrique Sanjuán y Muñoz |
| Cargo | Magistrado especialista mercantil por el CGPJ. Profesor asociado de Derecho Mercantil Universidad de Málaga |
| Páginas | 24-37 |
Todo lo que el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo (Ref. BOE-A-2017-5855) ha supuesto en nuestro derecho respecto de la posibilidad de reclamación de daños a partir de infracciones derivadas de la normativa europea y española de defensa de la competencia (artículos 101 y 102 del TFUE y artículos 1 a 3 de la Ley de Defensa de la Competencia- LDC), parte de una premisa esencial como es la posibilidad de reclamación en función de los costes personales y procesales que ello pudiera conllevar. Un ejemplo servirá para ello: cuando el legislador decidió cambiar el sistema de multas y considerar que una reclamación judicial por una sanción de tráfico conllevaría necesariamente costas y pérdida del beneficio pronto-pago, una valoración Nash (John Forbes Nash Jr. (Bluefield, Virginia Occidental, 13 de junio de 1928 - Monroe, Nueva Jersey, 23 de mayo de 2015) básica de la teoría de los juegos nos lleva al siguiente cuadro:
| Recurro | No recurro | |
| Pago | 200 (+ profesionales + costas) Se acepta la sanción. | 100 |
| No pago | 200 + intereses + apremios + profesionales +costas | 200 + intereses + apremios |
Fuente: Elaboración propia. Basada en el dilema del prisionero.
Ante las diferentes opciones es evidente que la de pagar 100 es la que nos muestra una decisión más eficiente que las demás. Esta misma decisión habría que tomar respecto de una reclamación de daños derivada de un sobrecoste que se haya repercutido al consumidor, por ejemplo, derivado de un acuerdo de precios entre diferentes empresas que elevan el precio de mercado y se repercute totalmente a los mismos. Cuando ese porcentaje es mínimo (por ejemplo, un sobreprecio de 2 euros por unidad) al consumidor no le resulta rentable una reclamación utilizando dicha teoría. Es igualmente lo que sucedía con el canon privado derivado de la propiedad intelectual cuando se venden unidades de CD con el objetivo de almacenar información y no de grabar creaciones protegidas. La reclamación derivada de un CD podría alcanzar una cuantía ínfima de entre 1 y 3 euros1 y finalmente el consumidor (salvo quijotes) no reclamaría derivado de los costes que ello conlleva tanto en tiempo como en posible pérdida por costas y gastos.
La solución a todo esto podría haber venido de la mano de las acciones colectivas en donde las reclamaciones se estructuran desde instituciones públicas o privadas que permitan una reclamación en masa y una recuperación del daño tanto en lo público como en lo privado2.
Si bien es cierto que la Comisión Europea ha lanzado una Recomendación sobre principios básicos para reclamaciones y compensaciones colectivas en julio de 20133, invitando a los Estados miembros a la regulación de las acciones colectivas a fin de crear un sistema común de este tipo de acciones dentro del espacio europeo lo cierto es que seguimos manteniendo un régimen ciertamente confuso4. Tal y como aparecía antes de la reforma de la LDC sigue manteniéndose el mismo régimen. Ya explicábamos5,cuando se modificó el régimen del artículo 53 de la Ley de Consumidores y Usuarios, que el legislador español se empeña en no adaptar un sistema que se hace- más en el presente supuesto- estrictamente necesario para una verdadera protección de los consumidores. Aun a pesar de dicha recomendación no se ha contemplado, tras el seguimiento realizado por la propia Comisión, una oleada (quizás esperada) de este tipo de acciones, pero muchos estados ya la han regulado. Este es el caso, por ejemplo, de Francia, Reino Unido o Suecia. En el primero se adopta en febrero de 20146, en el segundo en 20157 y en el tercero en 20168. De conformidad a ello los Estados miembros deberían regular dicho tipo de acciones antes de 26 de julio de 2015. En 2018 se publica igualmente un report sobre la materia.
Los principios más básicos e importantes que se recomiendan deben ser implementados por los estados a tal efecto son los siguientes:
1) Opt-in proceedings: La reclamación colectiva debe formarse sobre la base del consentimiento expreso de quienes participan en dicha reclamación9. Esto implicaría además que solo resultaría una afectación de la resolución final de los que formaran parte de ella. El sistema se presenta frente al opt-out en donde sería posible una afectación de todos los afectados, aunque no hubieran intervenido. Esta sin embargo se rechaza precisamente por la doctrina del TJUE en donde se considera que una acción colectiva no impide el ejercicio de una acción individual para reclamación de los daños sufridos10.
2) Standing Entities designates: Los representantes de esas acciones colectivas deben ser designados de forma clara y bajo condiciones también claras de elegibilidad. Esto incluye:
-
Que dichas entidades no tengan carácter lucrativo.
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Que dichas entidades tengan como objetivo la protección de esos derechos.
-
Que la entidad que representa la acción colectiva tenga capacidad para representar a múltiples demandantes lo que conlleva no solo tener recursos sino también experiencia legal en estos supuestos.
3) Alternatively options: También- pero como alternativa- se plantea la posibilidad de que los Estados autoricen a determinadas entidades de forma particular para un tipo de acción en estos supuestos o que autoricen o habiliten a una autoridad pública ( en nuestro caso el Ministerio Fiscal) para el ejercicio de las mismas11.
4) Collective follow-on actions. La acción colectiva deberá poder plantearse en el ámbito privado después de un procedimiento ante el agente público que haya comenzado con anterioridad a investigar dicha conducta. Es decir, se tendrá que esperar a la conclusión final de dicho procedimiento administrativo inicial y previo. Los Tribunales por ello deben evitar dictar resoluciones que pudieran ser contradictorias o entren en conflicto con dicha investigación por parte de la autoridad pública. Esto evidentemente limita la posibilidad de una acción colectiva inicialmente declarativa (stand-alone) a la que se acumule otra de reclamación de daños, pero no impide que al margen de lo colectivo se puedan ejercitar acciones individuales derivadas de la materia. Es sin duda muy interesante dicha limitación pues en otro caso podría darse el efecto de un abuso en este tipo de reclamaciones ( race damages); El problema del “race damages” o carrera por los daños en los despachos fue rechazado por los autores12 considerando que el sistema se hacía, no obstante esto, más eficiente. Otros afirmaron posteriormente que un sistema público y privado debía compensarse a partir de la idea de evitar la sobredimensión (over-deterrence) en los procesos de disuasión que ambos llevan; y que por lo tanto no era cierto que un sistema mixto, sin control, pudiera compensarse por sí mismo13.
5) Funding: El reclamante deberá justificar por ante el tribunal el origen de los fondos para dicha reclamación. Si existiera una tercera parte que aporta dichos fondos el tribunal podrá parar el procedimiento si ello comporta un conflicto de interés. Esta tercera parte puede ser por tanto un fondo de financiación y supondría una toma de control por los tribunales de los excesos algorítmicos de este tipo de reclamaciones si bien también supone la facilitación de la reclamación al consumidor. También cuando los recursos sean insuficientes para afrontar las posibles costas contrarias de un procedimiento.
En EEUU el ejercicio de acciones colectivas exige que los demandantes presenten una moción, de conformidad con la Regla Federal de Procedimiento Civil 23, para certificar la misma. Se trata de una excepción a la regla general de acción individual y por ello debe estar, de forma inicial, bien documentada14. Esta se certificará como tal si cumple una serie de requisitos:
(1) Los afectados son tan numerosos que la unión de todos los miembros es impracticable15;
(2) Hay cuestiones de derecho o de hecho comunes entre todos16;
(3) Las reivindicaciones o defensas de las partes son propias de dichas acciones17.
(4) La acción es adecuada para la protección de los derechos de los mismos18.
(5). Habrá que presentar suficiente prueba indiciaria, aunque no necesariamente probar los elementos que posteriormente se utilizarán en la demanda19.
En el Reino Unido se introduce por primera vez un régimen colectivo para las reclamaciones de competencia en el CAT (tribunal especializado en casos de competencia de Reino Unido), mediante la reforma del artículo 47B de la Ley de competencia de 1998 («CA 1998»). El régimen estaba restringido solo a las reclamaciones realizadas por asociaciones registradas de consumidores (opt-in). Bajo dicho régimen solo se presentó una reclamación y esta terminó por acuerdo20. Demostrado el fracaso del mismo se aprueba una nueva reforma de dicho precepto y se introduce un sistema de exclusión voluntaria en las acciones colectivas y permitiendo la actuación igualmente del CAT (opt-out). Ello conllevó la posibilidad de elegir entre una, otra o una situación mixta que es el actual vigente, si bien con algunas restricciones.
El régimen alemán de acciones colectivas es muy restringido (e incluso no permitido en muchos supuestos) aunque en los últimos tiempos ha sido necesaria una adaptación a la normativa europea en defensa de consumidores y usuarios. La sentencia del Tribunal Regional de Duesseldorf de 21 de febrero de 2007 vino a aceptar su validez en estos supuestos antitrust, pero necesitando justificar la validez de su derecho por parte de los reclamantes.
Un...
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