La protección del consumidor frente a la publicidad de las actividades dirigidas a promocionar la venta de productos

AutorMaría del Lirio Martín García
CargoProfesora Ayudante Doctor Facultad de Ciencias Sociales, Jurídicas y de la Comunicación Universidad de Valladolid
Páginas75-96

I. INTRODUCCIÓN: EL COMERCIO MINORISTA COMO ACTIVIDAD DIRIGIDA AL CONSUMIDOR

El artículo 3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea establece como uno de sus objetivos fundamentales la consecución de un mercado interior, definido como «un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada»1. Nos enfrentamos a una noción muy compleja y de amplio espectro, que el legislador comunitario pretende controlar, en cierta medida, a través de la promulgación de una reglamentación comercial que se aplique por igual en todo el territorio comunitario2.

Teniendo en cuenta los datos aportados por el Legislador comunitario, podemos entender que las prácticas comerciales son el conjunto de técnicas de venta que atraen la atención de los consumidores hacia las prestaciones ofrecidas. Dichas técnicas comerciales las podemos dividir en dos grupos: las ventas promocionales y las ventas especiales, tal y como se refleja en los Títulos II y III de la Ley para la Ordenación del Comercio Minorista 7/96, de 15 de enero, modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre3.

Las promociones comerciales no son técnicas de cuya utilización se derive, por principio, un perjuicio para los consumidores, o para los competidores. Pero, dadas las circunstancias concretas que pueden rodear el uso de las citadas técnicas, en ocasiones es posible que provoquen un atentado contra cualquiera de los principios que deben respetarse en relación con los intereses en juego, especialmente, para que la posición singularmente débil del consumidor no resulte perjudicada. Para evitar los problemas que puedan surgir de las promociones comerciales deberíamos tener en cuenta básicamente dos principios, tradicionales e implícitos en toda comunicación de corte publicitario:

El principio de veracidad, amparado por una base objetiva y evitando que la oferta comercial induzca a error al consumidor. La promoción comercial no debe distorsionar la realidad de la prestación, y proporcionará siempre una información real y ajustada a las circunstancias del caso.

El principio de integración publicitaria del contrato, tal y como se refleja en el artículo 8.1 de la Ley 26/84, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El consumidor tiene el derecho de exigir al profesional que cumpla con el contenido de la comunicación comercial.

Las Leyes destinadas a la ordenación del comercio minorista delimitan su ámbito de actuación en beneficio de dos grupos de personas:

Por un lado, los consumidores o usuarios, evitando situaciones de engaño o inducción a error, dado que el propósito de este tipo de actividades no es otro que el de potenciar la venta o el uso de un determinado producto, haciendo uso de una serie de incentivos económicos o materiales4.

Y por el otro, los pequeños comerciantes, protegiéndoles de los actos de competencia desleal y garantizando un mejor funcionamiento del mercado.

Son las características de las ventas promocionales y la posibilidad de que el consumidor se vea atraído por las sedicentes ventajas, las que hacen necesario garantizar que la publicidad no sea engañosa, para lo que junto con la normativa general que regula la cuestión publicitaria, se dictan preceptos específicos en torno al tema de la promoción comercial.

II. PUBLICIDAD Y PROMOCIÓN COMERCIAL. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

La exactitud de las menciones contenidas en toda venta de carácter promocional proclamada por esta Ley, no es sino fiel reflejo del marco contenido en la normativa general reguladora de la publicidad y los consumidores, dada la relación, y en ocasiones, la inseparabilidad, de ambas figuras (publicidad y promoción) .

El uso de los términos publicidad y promoción ha planteado ciertos problemas de corte interpretativo en cuanto al alcance, semejanzas y diferencias de ambas técnicas. El origen de estos conflictos parece ser la alusión conjunta a estos conceptos contenida en el artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (1984): «oferta, promoción y publicidad» de bienes o servicios llevada a cabo por los profesionales. Tres nociones que la doctrina trata de delimitar llegándose a diversas conclusiones:

Algunos autores5 consideran una redundancia el hecho de que éste artículo utilice los tres términos, ya que la promoción puede abarcar tanto la oferta, como su publicidad, y a la vez, la publicidad, en sentido amplio, incluye la oferta pública. La promoción se concibe como un concepto genérico que engloba la oferta y la publicidad de un producto o servicio, con lo cual dicho término constituye un concepto residual que sirve para recoger todas aquellas acciones que puede usar la empresa para comunicarse con su mercado6.

- Para otros7, los términos oferta, promoción y publicidad son conceptos de contenido análogo, aunque con una singularidad propia determinada básicamente por la distancia existente con la perfección del contrato y, aludiendo también a la diferente carga informativa que aporta cada uno de ellos a sus destinatarios, generalmente más numerosos en la promoción, que los afectados por la oferta, pero a su vez más reducidos que en la publicidad, al dirigirse sólo a los potenciales clientes de ciertos productos o servicios. Lo cierto es que la promoción en si misma no comprende un concepto unívoco8, sino que auna un conjunto de técnicas orientadas a la venta que inducen al consumo9. La promoción posee pues una función globalizadora que incluye todos los mensajes persuasivos de la empresa, sea cual sea la forma en que se manifieste y a través de cualesquiera canales de comunicación. Es decir, la publicidad y la promoción constituyen técnicas de venta que suelen aparecer unidas, sirviéndose la segunda del alcance difusivo de la primera para despertar las inquietudes consumistas de los destinatarios, empleando para ello los recursos más atractivos que tiene el empresario a su alcance: regalos, rebaja en el precio, incremento del producto (lo importante es el ofrecimiento de la prestación en condiciones más favorables que las habituales). Pero con un fin común: la contratación, la venta de artículos comerciales.

III. EL USO PUBLICITARIO DEL TÉRMINO PREVISTO EN LA LEY PARA DESIGNAR LAS ACTIVIDADES PROMOCIONALES

El artículo 18 de la LCM contiene la enumeración de lo que se califica como actividades promocionales10, circunstancia que en principio puede facilitarnos su determinación en los mensajes publicitarios. Mas esa enumeración que parece estar marcada por una pretendida exhaustividad, al delimitarse una tipología de supuestos englobados bajo el amplísimo título de «actividades de promoción de ventas11», como veremos en la práctica es difícil de conseguir y, porque no decirlo quizás un tanto artificial, dado lo complicado de enmarcar actividades tan cambiantes como estas.

El mensaje publicitario de carácter empresarial que quiere dar a conocer las ventajas de sus ofertas promocionales, viene condicionado por una serie de requisitos dispuestos de forma general en la LCM. Se exige que se anuncien como tal, únicamente las actividades que se ajusten a los perfiles y pautas marcadas por la Ley, prohibiendo el uso de las denominaciones citadas (u otras similares) para comunicar ventas que no se ajusten a su concepto legal. Tipología que, desde un punto de vista práctico, el comerciante en ocasiones obviará y que innumerables veces mezclará dando lugar a unos tipos promocionales de carácter mixto o a caballo entre las distintas promociones reguladas por la LCM.

¿Quiere esto decir que los conceptos socialmente implantados como sinónimos de los legalmente establecidos pueden utilizarse, eso sí, sometiéndoles a los preceptos contenidos en la LCM12?. Con ellos el legislador parece querer evitar el vacío legal o la ausencia de regulación de ciertas formas de promoción13, como por ejemplo, la equivalencia entre rebajas y otros tipos de reducción de precios de los bienes asimilables («semana fantástica», «ocho días de oro14»...).

3.1. Regla general y excepciones:

La LCM se ha encargado de marcar los requisitos que deben reunir las actividades de promoción de ventas en todo el territorio nacional, prevaleciendo sobre lo que de dichas actividades disponga en derecho autonómico, con excepción de:

Las ventas en promoción o en oferta, artículo 27. Esta forma de vender, dada su amplitud terminológica, podría considerarse como un cajón de sastre que contiene el tipo general de esta actividad,15 es decir, que englobaría todos aquellos supuestos de marcado carácter promocional difíciles de encuadrar en alguno de los enumerados por la LCM, o que constituirían un híbrido de varias figuras. Por ejemplo, las ventas realizadas por un precio inferior o en condiciones más favorables que las habituales, con el fin de dar salida a ciertos productos y desarrollar la capacidad comercial de la empresa («oferta fin de mes16»).

La oferta de venta directa. Es el artículo 34 de la LCM el que prohibe que el empresario a través del mensaje publicitario de promoción de ventas mencione su condición de fabricante o minorista, salvo que ejecute su actividad de venta fundamentalmente con minoristas y, cuando el precio ofertado sea idéntico al aplicado a otros comerciantes. Lo que significa que generalmente los productos tienen su origen en la empresa anunciante17. En la práctica la venta directa no es una actividad de las que gocen de mayor habitualidad en su ejercicio por parte de los profesionales, por el contrario lo frecuente es que los empresarios utilicen las técnicas comerciales destinadas a la distribución y venta de sus artículos, por medio de agentes o representantes. Lo determinante desde el punto de vista del engaño publicitario causado al destinatario final, será precisar si realmente quien ejecuta la venta es fabricante o mayorista y, si el precio pagado por el objeto del contrato se corresponde con el ofertado a otros comerciantes. Con respecto a la primera...

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