La participación en el hecho ya consumado por otro, en particular en el delito permanente
| Autor | José Luis Serrano González De Murillo |
| Cargo | Profesor Titular Universidad de Extremadura (Cáceres) |
| Páginas | 129-149 |
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La vinculación al tipo de la participación, por una parte, y la necesidad político-criminal de anticipar la consumación a momentos anteriores a la realización completa de las consecuencias del hecho, por otra, ha venido propiciando la controversia en torno a si cabe tomar parte en los delitos en que el legislador estima oportuna dicha anticipación, precisamente en el lapso temporal que media entre la consumación formal y el agotamiento de las consecuencias del hecho.
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Una vez que el autor ha consumado el hecho, tradicionalmente un sector doctrinal ha entendido que cabe aún la participación accesoria de otro interviniente, siempre que no se haya llegado aún a la conclusión, terminación o agotamiento material del hecho, momento a partir del cual sólo cabría el encubrimiento, o bien la responsabilidad a título de autoría por hecho independiente del anterior, si bien ligado a él. Para el sector doctrinal opuesto, reconocer la participación en ese período crítico, en tanto que no vinculada ya a la realización del tipo del hecho principal, supondría la infracción directa del principio de legalidad. Como en otras controversias, son previsibles asimismo posturas intermedias más matizadas.
La terminación o agotamiento material representa el momento en que llega a su conclusión efectivamente el injusto del hecho, por contraste con la consumación, momento en que quedan realizados todos y cada uno de los elementos que componen el tipo. Ambos momentos suelen coincidir en los delitos de resultado, pero también pueden aparecer separados, lo que obedecerá a razones relativas a la configuración legislativa de los tipos. Así, en algunos casos el legislador ha anticipado por razones político-criminales el momento de la consumación (formal), como ocurre en los delitos de intención, de resultado cortado o mutilados de dos actos, en que la terminación sólo se produce cuando respectivamente se consigue lo perseguido por la intención trascendente al dolo, o bien acaece el resultado o el segundo acto; otro tanto sucede en los delitos de peligro con respecto al momento de producción de la lesión que se trata de prevenir, o en los delitos que materialmente constituyen una tentativa tipificada como consumación formal. En un segundo grupo de casos, se trata de delitos de estructura iterativa que siguen realizándose mediante sucesivas acciones u omisiones guiadas por el mismo dolo, como los delitos permanentes, que no se agotan hasta tanto cesa el estado antijurídico lesivo generado desde el momento de la consumación. En tercer lugar, los casos en que el resultado último se alcanza mediante acciones que ya no se corresponden con la descripción del tipo, como el aseguramiento del botín en el hurto, consumado antes con la disponibilidad abstracta de la cosa. Finalmente, en los supuestos de pluralidad de acciones artificialmente creados por el legislador, como los del delito continuado.
En todos estos supuestos, como es sabido, se debate la posibilidad de una serie de efectos en el lapso intermedio, no sólo en mate-ria de participación, sino asimismo de prescripción, de realización de tipos cualificados, de concursos o del concepto de actualidad de la agresión con vistas a la legítima defensa. En lo sucesivo se tratará de analizar si en todos estos grupos cabe llegar a las mismas conclusiones en materia de admisibilidad de la participación en el período
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comprendido entre consumación y agotamiento, o en cambio ha de establecerse un tratamiento diferenciado en función de su respectiva idiosincrasia y de la dependencia de la participación con respecto a la ejecución del tipo por parte del autor.
En esta labor, aun cuando difícilmente cabrá encontrar guía hermenéutica en la regulación positiva para cuestión tan puntual, ¿establece algo al respecto el legislador español? Nuestro CP, con buen criterio, circunscribe la participación a la realización de «actos anteriores o simultáneos», trasladando las aportaciones posteriores al hecho, constitutivas tradicionalmente en nuestro ordenamiento penal de una forma de participación criticada por su impropiedad, como el encubrimiento, a una figura delictiva autónoma (art. 451) atentatoria contra la función de la Administración de Justicia de perseguir y castigar los delitos, que precisamente en su modalidad de favorecimiento real incluye un componente de profundización en la lesión del bien jurídico del delito patrimonial de referencia. Unánimemente se entendía que no cabía participar en el hecho ya concluido. Pero una vez situado fuera el encubrimiento del espacio de la participación, sigue no obstante sin dirimir si el intervalo comprendido entre la consumación formal y la terminación constituye aún realización del hecho prefigurado en el dolo del autor, susceptible por tanto de sustentar cooperación, ya sea en plano de igualdad (coautoría) o de subordinación (participación), o por el contrario con el acaecimiento de la consumación formal, puesto que ha concluido la aportación del protagonista, queda cerrado el paso a cualquier intervención periférica vinculada a ella.
Al definirse la complicidad (art. 29) como la cooperación «con actos anteriores o simultáneos» «a la ejecución del hecho» y la cooperación necesaria (art. 28.b) asimismo como cooperación en la ejecución del hecho 1, la cuestión se acota en torno al concepto de hecho. Dado que se emplea en los tres casos el término «hecho» en lugar de «tipo» o de «conducta típica», queda abierta la cuestión de si cabe la participación tras la consumación formal, cuando se han realizado ya todos los elementos descritos para el tipo delictivo, pero antes de la terminación material, momento en que llega a su conclusión la lesión definitiva del bien jurídico y que aún cabría incluir dentro del concepto legislativo de «hecho». Si la aportación posterior a la ejecución del hecho evidentemente no constituye complicidad,
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¿puede en cambio considerarse aún acto simultáneo cooperar en la fase crítica que nos ocupa?
La cuestión queda muy condicionada en el ámbito de la actuación conjunta por la circunstancia de que aportaciones posteriores a la consumación aún se incluían en el plan común del que se deriva el reparto de funciones, pero sobre todo se plantea en torno a qué debe prevalecer al plantear la posibilidad de nuevas contribuciones dependientes, si la circunstancia de que se esté cooperando en la realización de lo abarcado por el dolo del autor —en su obra, por tanto— pero situado más allá del momento de la consumación, o la de que cuando se interviene éste ha dejado el hecho de su mano y por tanto no se puede ya colaborar en el hecho a través de su intervención como autor. Indudablemente, es una tierra de nadie o zona de incertidumbre la que media entre el momento en que el autor realiza todos los elementos descritos en el tipo y aquel en que el hecho despliega por completo sus efectos.
Obviamente la decisión dependerá de cómo se defina y delimite la ejecución del hecho o, dicho de otro modo, de por dónde se tracen las fronteras del tipo, incluyéndose o no en su aspecto objetivo la producción completa de las consecuencias pretendidas.
Como examinaremos a continuación, de ser posible la respuesta globalmente positiva, respondería como coautor o cómplice quien arroja combustible al fuego ya prendido, y por tanto consumado, antes del agotamiento material (p. ej., antes de que el edificio quede reducido a cenizas), o el cuidador del secuestrado 2, o quien ayuda al autor del hurto o robo consumados a transportar la cosa sustraída, o impide que la víctima la recupere. En cambio, de negarse toda posibilidad de intervención coordinada o dependiente, posterior a la consumación, habría que recurrir al tipo de encubrimiento o a la realización en autoría accesoria de la conducta posterior de otros, lo
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que dará lugar inevitablemente a lagunas de punición, como veremos más adelante. Asimismo, cabe una opción intermedia, diferenciadora de los distintos supuestos.
La jurisprudencia y un sector doctrinal alemanes admiten la complicidad sucesiva (e incluso la coautoría 3), esto es, la intervención vinculada en plano de subordinación o de igualdad anterior a la terminación en los delitos de intención y permanentes. Principalmente Jescheck 4 sostiene que, en ciertos tipos de delitos (delitos de consumación anticipada, como los de intención, de peligro o de emprendimiento, los de estructura iterativa, como los permanentes y de dos actos, y los de realización continuada del tipo, como el infligir malos tratos reiterados) aun cuando el período entre consumación y agotamiento no está descrito formalmente en el tipo, mediante interpretación cabe concluir que sí queda comprendido en el sentido de la prohibición y forma parte materialmente de la realización del tipo, razón por la que nada se opone a estimar la participación coordinada o subordinada.
En el mismo sentido que Jescheck se han pronunciado Wessels/Beulke 5. Para ellos, en los delitos en que queda margen para una «zona posterior», como los permanentes y los de intención, el espacio que transcurre entre la consumación formal (anticipada por el legislador) y el agotamiento, la fase de conclusión, forma parte del injusto típico. Al argumento que aprecia en esta posibilidad una infracción del principio de legalidad, responden que tal infracción no se produce, salvo que se incluyan en esta fase consecuencias remotas de la conducta típica, y reprochan en cambio a la tesis contraria que se aferre rígidamente al tenor literal de la ley.
Sin embargo, esta postura no razona suficientemente por qué con ella no se infringe el principio de...
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