Consumación. Tentativa
| Autor | Josefina García García-Cervigón |
| Cargo del Autor | Profesora Asociada de Derecho Penal (UNED) |
| Páginas | 237-241 |
Page 237
A 1 tenor del artículo 15 del CP son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.
El artículo 16.1 del CP entiende que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".
La noción general de la tentativa es correlativa al concepto de iter criminis, en el cual el delito se presenta como un proceso que se desarrolla a través de fases cronológicas la una de la otra2.
El tipo básico de lesiones, en general, y los tipos cualificados, en particular, no plantean problemas especiales en grado de consumación siempre que se determine perfectamente el animus que concurre en cada caso concreto3. Las especialidades más interesantes se concretan en dos supuestos: 1. La transmisión dolosa de enfermedades contagiosas, concretamente del Sida; la doctrina mayoritaria entiende dicho contagio como homicidio en grado de tentativa, sin embargo es más factible estimar que la calificación debe ser la de causación de enfermedad somática grave del artículo 149 en grado de consumación. 2. Otro supuesto especial, en lo que a consumación se refiere, es el de la esterilidad; pues atendiendo a la exigencia o no de la irreversibilidad o carácter definitivo de la misma puede entenderse consumada la lesión aunque quepa reversibilidad de la esterilidad o bien exigir irreversibilidad.
Dejando al margen estas peculiaridades, la cuestión central en la consumación de las lesiones radica en la determinación del animus. Si el animus que concurre es animus necandi y no animus laedendi puede dar lugar a una calificación errónea en el supuesto de que se aprecie el segundo y no el primero pues se sancionará como lesiones consumadas un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, este supuesto se dió en Page 238 la STS 2-4-1998 sancionando al recurrido como autor de dos delitos de lesiones consumadas del art. 147 y 148, pero el recurso interpuesto por el Fiscal hizo que el TS apreciara animus necandi sancionado por un delito de homicidio en grado de tentativa acabada4.
No obstante, la generalidad de la doctrina aboga por la ausencia de problemas jurídicos en la consumación tanto del tipo básico como de los cualificados, requiriéndose que la producción de la lesión reúna las características del tipo ya que estamos ante delitos de resultado material5 si bien, respecto de lesiones levísimas, no se acepta la consumación anticipada6.
En derecho comparado los autores se dividen. La doctrina francesa no ve problemas en materia de consumación, incluso destaca que hay actos que suponen un comienzo de ejecución que perfectamente pueden ser incriminados directamente como violencias7. Pero si observa dificultades en materia de tentativa8.
La doctrina italiana, en cambio, plantea dificultades en la consumación ya que la voluntad de matar es difícil de determinar máxime cuando la voluntad de lesionar también emerge de actos exteriores similares en su mayoría a los que ocasionan la muerte9. Por ello, los tribunales resuelven atendiendo a la diferente potencialidad lesiva de la acción10.
Respecto de la tentativa, en España se considera que no hay obstáculo para estimarla en cualquiera de sus dos modalidades (acabada e inacabada), sin perjuicio de los concursos correspondientes en el caso de simultaneidad de otros resultados que menoscaben11 e, igualmente, son admisibles los actos preparatorios12. Si bien hay que distinguir acto preparatorio de tentativa13. Siguiendo la influencia italiana se entiende que actos de tentativa son aquéllos próximos a un estadio casi cercano al resultado final desde el que manifestar su significado criminoso14.
Concretando el estudio de la tentativa en los tipos agravados y cualificados de lesiones se realizan las siguientes matizaciones: 1. Se apreciará el art. 148.1º en grado de tentativa cuando la realización de la acción peligrosa sólo se ha iniciado o, concluida, no produce el resultado de peligro típico15; ahora bien, el peligro inherente al intento, mencionado en el art. 62 del CP, no debe plantear problemas de delimitación respecto del peligro para la vida o salud del lesionado previsto en el artículo 148.1, pese a la extensión del tipo al peligro para la salud, optando por la pena inferior en grado; 2. Las lesiones muy graves de los artículos 149 y 150 se apreciarán en grado de tentativa cuando no se realice el resultado material, esto es, la lesión gravísima que deja la consiguiente secuela.
Los italianos entienden que para hablar de tentativa de homicidio y no de consumación de lesiones es indispensable que la acción esté orientada teleológicamente a ocasionar la muerte siendo objetivamente idónea para provocar el evento poniendo en peligro el bien jurídico tutelado (Cass. 22-10-1991), no siendo relevante, a efectos de Page 239 desistimiento, la fuga, tratándose de una actividad sucesiva a la consumación (Cass. 25-3-1982)16. Mientras que para el delito perfecto se parte del hecho material para el delito intentado prima determinar la intención; por ello, desde el punto de vista subjetivo, es esencial determinar la existencia del animus necandi y para determinar su existencia se atiende, según la doctrina, a la idoneidad de la acción apreciada en concreto, sin estar condicionada por efectos añadidos porque, bajo este aspecto, la acción por no haber conseguido el evento, sería inidónea en el delito intentado17.
Para la definición del hecho material en el delito intentado de lesiones y en el delito intentado de homicidio debe tenerse en cuenta la actitud psicológica del agente y la diferente potencialidad lesiva del agente, en el primer delito la acción consume su carga ofensiva en el evento producido y en el segundo se añade un quid pluris que tiende y es idóneo a causar un daño más grave del mismo bien jurídico o de un bien jurídico superior, siendo el mismo sujeto pasivo, no ocasionándolo todavía por razones extrañas a la voluntad del agente18; en este segundo caso hay una objetiva idoneidad y un destino unívoco de la acción a realizar el más grave evento, denunciado sólo en parte por la intención del agente, concurriendo también, en medida prevalente, elementos objetivos, como la naturaleza del medio usado, la parte del cuerpo de la víctima, la gravedad de las lesiones inferidas19.
ALTAVILLA, hace años, planteaba cual era el momento consumativo del delito de lesiones y para dar respuesta a este interrogante se basó en los Lavori Preparatori del Codice los cuales cambiaban la expresión 'ocasiona' por 'de la cual deriva', ya que el momento consumativo del delito no se encuentra en la enfermedad, que puede ser no querida: para fijar que el dolo consiste en la sola voluntad de producir este trauma, siendo el momento consumativo aquél en el que se completa la acción lesiva de la cual puede derivar una enfermedad20.
Los clásicos italianos estimaban que en la praxis la tentativa en las lesiones personales encontraba grandes dificultades pues podía decirse que en el noventa por ciento de los casos se entendía genérica e indiferente la intención del reo y si había una prevalencia absoluta en la ciencia del criterio traumatológico y patológico se aceptaba que el dolo indeterminado determinaba el evento21. En el código derogado, no se admitía la tentativa de lesiones pero, con posterioridad, se abandona definitivamente la tesis de que los hechos de lesiones constituían siempre delito de amenaza pues no era lícito sustituir un delito por otro por el solo hecho de haberlo intentado, además una vez establecida la voluntad de herir implícitamente queda excluida la voluntad de amenazar (el intento de amenaza sólo turba la tranquilidad personal del sujeto pasivo mientras que el intento de lesiones personales comporta un mal presente que se quiere ocasionar a otro)22. Ahora bien, si, por intimidar, se hiere se podría responder de concurso de delitos, si en la lesión no se consume el mal amenazado23. Dejando al margen estas diatribas, el sector clásico italiano estima que para hablar...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba