STS, 15 de Julio de 2003

En la indicada fecha de 6 de mayo de 1998, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la sentencia número 390, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo ordinario interpuesto por la Letrada Doña Begoña Llarena Albear, sustituída durante el proceso por su compañero Don Gorka Berrio-Ochoa de Pedro, en representación del ente público "Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea" frente a Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Loiu de 7 de septiembre de 1995, por el que se desestima el recurso de reposición promovido contra liquidación girada en concepto de Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras, por importe de 4.532.052 pesetas, y confirmamos dichos actos, sin hacer imposición de costas".

Contra la citada sentencia, la representación procesal de AENA preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que, una vez tenido por preparado, fué interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE LOIU recurrido su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 8 de julio de 2003, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de AENA de que se la declare exenta del ICIO en relación con la obra por ella ejecutada consistente en la "Adecuación de la Explanación en Senda de Planeo en el Aeropuerto de Bilbao" porque, si bien el artículo 29 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, tiene declarado que "se exime del pago del ICIO la realización de cualquier construcción, instalación u obra de las que sean dueños el Estado, la Comunidad Autónoma o las Entidades Locales, que, estando sujetas al mismo, vayan a ser directamente destinadas a carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, obras hidráulicas, saneamiento de poblaciones y de sus aguas residuales, aunque su gestión se lleve a cabo por Organismos Autónomos, tanto si se trata de obras de inversión nueva como de conservación", no concurren, en este caso, todos los requisitos previstos en el transcrito precepto, pues:

1. La titularidad a cargo del Estado de los bienes de dominio público sobre los que se asienta la obra es irrelevante, una vez que el "dueño de la obra" a que se refiere la disposición legal citada no es el Estado sino el propio ente público, AENA, con personalidad jurídica propia, creado en base a las previsiones del artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria de 1988, LGP, que es quien ha concertado la obra con terceros y ha puesto de manifiesto su capacidad contributiva.

2. El concepto de "dueño de la obra" es tomado en la doble vertiente financiera y de beneficio que definen la capacidad contributiva, y, de otra parte, tal cualidad se obtiene de la previa atribución, por el título real o convencional que proceda, de facultades que posibiliten el ejercicio del derecho a edificar y a explotar lo edificado, con absoluta independencia de a quien deba reconocerse el derecho de propiedad o, incluso, la titularidad de otros derechos reales administrativos, como la concesión.

3. Según su régimen estatutario, AENA, ente público sometido al derecho privado, que incorpora a "su patrimonio propio" los bienes demaniales del Estado a título de 'adscripción' (conservando su naturaleza demanial), y, no ya sólo como facultad, sino como obligación de derecho singular estatutario, se ve precisado a acometer obras como la de estos autos, en calidad de personalidad de derecho que ordena, dirige, explota y administra los servicios aeroportuarios (por lo que debe concluirse que la cualidad de dueño de la obra sólo puede predicarse de AENA y no del Estado).

4. Por otro lado, AENA no es, tampoco, un Organismo Autónomo, sino una sociedad estatal, prevista en el artículo 6.5 de la LGP, que, con forma pública de personificación, actúa en el tráfico jurídico en régimen privado, y, por ello, no puede confundirse su personalidad con la del Estado ni con la de sus Organismos Autónomos.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido al amparo del artículo 102-a de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión entronizada en la misma por la Ley 10/1992, de 30 de abril), se funda en que:

1. La 'infracción legal cometida en la sentencia de instancia' consiste en la no aplicación conforme a derecho de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 29 de la Ley 5/1990, en relación con lo indicado en los artículos 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, en virtud del cual se crea AENA, 34 y 36.2 del Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, y 101 y 102 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, y en la Orden Ministerial de 28 de octubre de 1991.

2. La sentencia aquí recurrida es 'contradictoria' con las de otras Salas de distintos Tribunales Superiores de Justicia respecto del ente público ahora recurrente y en idéntica situación, en mérito, todo ello, a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos; y, en especial, con las sentencias falladas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los recursos contencioso administrativos números 8368/93, 8187/93, 7045/94, 7599/94, 7600/94, 7601/94, 7583/94, 8251/94, 8564/94 y 7419/95; por el Tribunal superior de Justicia de Cantabria en el recurso 1252/93 y, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comuinidad Valenciana, en los recursos 884/94 y 4541/95.

Es preciso destacar que esta Sala, en una consolidada línea jurisprudencial - Sentencias, entre otras, de 17 y 24 de mayo y 26 de julio de 1999 y 31 de enero y 17 de abril de 2000 y 21 de julio dde 2001 y demás en ellas citadas-, tiene declarado que el recurso de casación para unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, pues aun cuando, con arreglo a lo establecido en el art. 93 -hoy art. 96.3, en relación con el 86.2 b) de la Ley vigente-, no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional por insuficiencia de cuantía, se abre la posibilidad de que dichas sentencias puedan ser recurridas, pero sólo con la finalidad primordial de unificar criterios y declarar la doctrina procedente en Derecho ante la existencia de fallos contradictorios. Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino «sólo» cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. De ahí el protagonismo que en este cauce impugnativo excepcional asume la contradicción de las sentencias, incluso sobre la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí, también, que el art. 102 a).4 de la Ley aquí aplicable -actualmente, art. 97.1 y 2 de la vigente- exija que el escrito de preparación deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, «relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada», es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por tanto, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción. Porque sólo así, esto es, sólo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas -no otras- como incompatibles sean «realmente» contradictorias con la recurrida, podrá el Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta y, cuando preciso sea y por exigencias de tal declaración, casar la sentencia de que se trate. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir, porque el juicio de contradicción, como ya se ha puesto repetidamente de relieve, ha de hacerse «únicamente» en presencia de las sentencias respecto de las que se alegue la contradicción y no de otras, por muy representativas que éstas puedan resultar, incluso, de líneas jurisprudenciales ya consolidadas. Por eso mismo, también, las antes referidas identidades han de resultar «sólo» de las situaciones contempladas por las sentencias aportadas como contradictorias y no de sentencias distintas y por eso mismo, igualmente, en el juicio de contradicción no caben intromisiones críticas ni adiciones en los hechos y fundamentos jurídicos de las sentencias confrontadas, pues deben compararse como en ellas vienen dados, del propio modo que debe efectuarse el obligado contraste tal y como vienen dados en dichas sentencias los litigantes y su respectiva situación y las pretensiones actuadas en los correspondientes procesos. Quiere decirse con esto que, para decidir acerca de la contradicción, habrá de partirse de los planteamientos hechos en las sentencias enfrentadas, y sólo una vez constatada la contradicción desde tal punto de partida y la ilegalidad de ese planteamiento hecho por la sentencia impugnada, podrá darse lugar al recurso, para decidir, entonces -art. 102 a).6 de la Ley Jurisdiccional aplicable, 98.2 de la vigente-, el debate planteado con pronunciamientos adecuados a Derecho, esto es, la cuestión fallada en la instancia.

A la vista de las consideraciones que se acaban de verter sobre las características del escrito de preparación de esta clase de recurso casacional, es obvio que, en el presente supuesto de autos, no concurre la causa de inadmisibilidad aducida por el Ayuntamiento de Loiu recurrido, pues en el escrito de preparación de 15 de junio de 1998, amén de especificarse la infracción legal cometida en la sentencia impugnada, con la adecuada y debida fundamentación, se ha hecho una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, es decir, una sucinta exposición de la misma (que no una desarrollada explicitación y motivación, reservada, como es lógico, al propio escrito de interposición del recurso, recurso en el que sí que se ha examinado, con la suficiente y adecuada concisión y detalle, la contradicción supuestamente existente entre la sentencia recurrida y las que se traen a colación como elementos de contraste y se ha razonado, también, jurídicamente, la infracción legal cometida en aquélla -sin que haya motivos para entender que el presente recurso casacional sea una mera reiteración de los mismos argumentos jurídicos empleados ante el Tribunal a quo-).

A pesar de que lo argüído por la Corporación recurrida en su escrito de oposición al presente recurso casacional aparenta gozar, en lo formalmente tangencial, en algunos extremos, de ciertos visos de virtualidad, sin embargo sí que existe, evidentemente, en lo que es la esencia material de la disquisición, una verdadera contradicción entre lo propugnado en la sentencia aquí recurrida y lo sentado en las sentencias aportadas y aducidas como contrapuestas, pues, versando el asunto, en realidad, sobre unas obras realizadas y contratadas por AENA sobre un terreno (en concreto, sobre la pista de un aeropuerto) del que es dueño el Estado como titular del dominio público aeronáutico, en función y por mor de la artificiosa distinción entre dueño de la obra y titular del suelo en que la misma se realiza, DEBEMOS LLEGAR a la conclusión de que, en el juego de tal objetiva contradicción, se ha llegado a soluciones que son verdaderamente incompatibles entre sí.

Y, de entre ellas, debe prevalecer la sostenida por las sentencias contrapuestas (que, efectivamente, guardan con la de instancia todos las identidades a que hace referencia el artículo 102-a.1 de la LJCA, en su versión del año 1992), a tenor de lo al respecto aducido por la parte recurrente y por una doctrina, ya reiterada (así, en Sentencias de 9 de julio de 1999 y 7 y 21 de julio de 2001, dictadas en los recursos de casación números 4407/1994, 4326/1996 y 5234/1996), de esta misma Sección y Sala.

Doctrina que, en esencia, es la siguiente:

1. La sentencia recurrida, al denegar la exención pretendida por AENA, sostuvo una tesis que podemos sintetizar de la siguiente manera: Los aeropuertos son bienes de dominio público, de la titularidad del Estado, cuya gestión corresponde a AENA, y las obras en cuestión se incorporan indiscutiblemente a uno de estos bienes, concretamente el aeropuerto de Bilbao, pero, no obstante ello, el Estado no es el dueño de la obra, sino AENA, la cual no puede invocar la exención prevista en el artículo 29 de la Ley 5/1990.

   La exención, según sostiene, en realidad, la sentencia de instancia, es subjetiva, no real.

   Y la tesis se cierra, implícitamente, con otro argumento: extender la exención a AENA supondría una aplicación analógica del artículo 29, prohibida por nuestro Derecho tributario en el artículo 23.3 de la ley General Tributaria.

2. Ciertamente, el art. 102 LHL distingue nítidamente entre propietario de los inmuebles y dueño de la obra, especificando que, en los supuestos en que los propietarios no sean dueños de la obra, se considerará contribuyente a quien sea dueño de la obra.

   De este precepto se extrae por la sentencia recurrida, en el supuesto que nos ocupa, que AENA es el contribuyente.

   Pero no es este precepto el que regula la exención discutida, sino el art. 29 de la Ley 5/1990, precepto que obviamente no tiene por función definir la figura del contribuyente en el ICIO, sino establecer una exención sometida a un requisito subjetivo (la personalidad de Derecho Público del sujeto beneficiado) y otro objetivo (la naturaleza de la construcción, instalación u obra).

   Dicho precepto, en efecto, dispone, como ya se ha anticipado, lo siguiente: «Se exime del pago del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, la realización de cualquier construcción, instalación y obra de la que sean dueños el Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales, que estando sujetas al mismo, vayan a ser directamente destinadas a carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, obras hidráulicas, saneamiento de poblaciones y de sus aguas residuales, aunque su gestión se lleve a cabo por Organismos Autónomos, tanto si se trata de obras de inversión nueva, como de su conservación».

   Este precepto excepciona, indiscutiblemente, del art. 102 LHL el supuesto concreto de las grandes obras públicas a que se refiere, reputando por dueño de la obra en las mismas al Estado, Comunidades Autónomas o Entidades Locales, aunque su gestión -como ocurre con AENA- se lleve a cabo por Organismos Autónomos.

   Una interpretación literal del precepto, tal como hace en su detenido estudio la sentencia impugnada, conduciría a resultados verdaderamente absurdos, y convertiría la exención en letra muerta en numerosas y trascendentales obras, relativas a instalaciones gestionadas por Organismos Autónomos, haciendo del art. 29 "un precepto írrito", según la contundente expresión de nuestra sentencia de 9 de julio de 1999, en la que, por otros argumentos, se validó asimismo la exención que nos ocupa, en el recurso de casación 4407/1994, en un litigio sostenido entre el Ayuntamiento de Camargo y AENA.

   En ella recordábamos que el ente público «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea» (AENA) fue creado por el artículo 82.1 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, adscrito y dependiente del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones, e inició su actividad el 2 de noviembre de 1991 (OM de 28 de octubre de 1991), fecha en la que se extinguió el anterior Organismo Autónomo «Aeropuertos Nacionales», respecto del cual se subrogó AENA en todos sus derechos y obligaciones.

   AENA es uno más de los entes públicos creados al amparo del artículo 6, apartado 5, de la Ley General Presupuestaria (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre), y como tal con personalidad jurídica distinta a la del Estado y con patrimonio propio para el cumplimiento de sus fines; no obstante lo anterior, el artículo 34 del Estatuto de AENA, aprobado por Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, precisa que «se adscriben a su patrimonio propio, para el cumplimiento de sus funciones, la totalidad de los bienes de dominio público afectos al Organismo Autónomo "Aeropuertos Nacionales", y los afectos al Ministerio de Obras Públicas y Transportes en lo relativo a los recintos aeroportuarios, conservando su citada naturaleza de dominio público».

   Es indiscutible que las obras de ampliación y acondicionamiento de un aeropuerto tienen por ello la naturaleza de dominio público, cuya titularidad corresponde al Estado, si bien éste los afecta a la realización de un servicio público, cuya gestión corresponde a AENA.

   A igual conclusión, se llega por aplicación del artículo 339 del Código Civil que dispone que «son bienes de dominio público los destinados al uso público (...)», entre los cuales se hallan, sin duda alguna, los aeropuertos destinados al servicio público de transporte aéreo.

   Como indicamos en las sentencias citadas de 1999 y 2001, se cumple, por tanto, el requisito exigido por el artículo 29, apartado 1, de la Ley 5/1990, de 29 de junio, de que se trate de «...la realización de cualquier construcción, instalación y obra de las que sean dueños el Estado (...)» y «vayan a ser directamente destinados a (...) aeropuertos (...)», conclusión ésta a la que se llega, si se tiene en cuenta la «ratio legis» del precepto, pues, si excluimos los aeropuertos privados, que puede haberlos, los demás son públicos, bien destinados a la defensa nacional, bien al servicio público de transporte aéreo, que esencialmente presta y desempeña el Estado, a través de un ente público «instrumental», AENA, de modo que, si excluyéramos de la exención establecida en el artículo 29 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, a los aeropuertos gestionados por AENA, este precepto carecería de contenido y de eficacia, sería sencillamente írrito, cualidad que debe desecharse lógicamente de las leyes, a las cuales les corresponde conformar la realidad social, defender y fomentar el interés público y lograr la concordia.

3. Al no haberse planteado, no podemos entrar en esta resolución en el sugestivo problema de si el art. 29 contiene en realidad un supuesto de no sujeción más que de exención.

   La cuestión dimana del especial tratamiento fiscal que el ordenamiento ha reconocido a las grandes obras públicas (carreteras, aeropuertos, puertos, ferrocarriles, singularmente), en el sentido de la no sujeción de las mismas a la licencia de obras municipal.

   Recuérdense en este sentido nuestras sentencias de 3 de diciembre de 1982, 20 de febrero de 1984, 28 de mayo de 1986, 17 de julio de 1987, 26 de febrero y 20 de septiembre de 1990, 9 de febrero de 1996 y 10 de mayo de 1997, entre otras.

   Siendo la licencia de obras el presupuesto necesario para que surja el hecho imponible del ICIO, según dispone el art. 101 LHL, es manifiesto que técnicamente estaríamos en presencia de un supuesto de no sujeción, más que de exención.

   Como dijimos, no podemos entrar en esta cuestión, que, en su caso, hubiera conducido también a la invalidez de la liquidación girada por el Ayuntamiento recurrido.

   Pero no es esto lo que, en el fondo, se ha solicitado, ni lo que se ha discutido.

A tenor del art. 102.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y de las reglas generales en materia de costas, no procede hacer pronunciamiento alguno de condena en las mismas.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,