Construcción jurisprudencial del contrato indefinido no fijo

AutorFernando Ballester Laguna
Páginas265-282

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1. Planteamiento

La irrupción masiva de la contratación temporal, favorecida por normas como la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la Función Pública379(BOE de 3 de agosto), o la Ley 32/1984, sobre modiicación de determinados artículos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 2 de agosto), que amplía y lexibiliza la contratación temporal, trajo consigo prácticas abusivas en la contratación. Esta situación derivó en la necesaria intervención judicial ante la falta de respuesta de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público380(EBEP) (BOE de 13 de abril) que trajo como consecuencia más inmediata y visible la signiicativa evolución que han experimentado los pronunciamientos del Tribunal Supremo. En un primer término, con la propia creación de la igura del indeinido no ijo, para rápidamente diferenciarse del trabajador ijo de la Administración y, como no, de la condición de funcionario. De la STS de 20 de enero de 1998 (RCUD 1999\1000), y su mención a otras resoluciones, se extraen perfectamente los estadios que han conducido a la aceptación-diferenciación del trabajador indeinido no ijo:

  1. Como regla general, las «irregularidades» que puedan cometer las Administraciones públicas (AAPP) no pueden determinar la atribución con carácter indeinido, que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito381.

  2. Ante la misma situación de irregularidad, se asume o presume una «interinidad de hecho», por presuponer que existe un puesto de trabajo que no ha sido objeto de cobertura382.

  3. Las AAPP están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal y las infracciones pueden determinar la ijeza383.

  4. Para obtener la condición de ijo es necesario seguir el procedimiento reglamentario. Si no ha sido esa la forma de acceso, la relación contractual será de carácter indeinido384.

A lo largo de este trabajo se dará respuesta a las diversas cuestiones que se han ido plan-teando respecto a la propia existencia de la igura del indeinido no ijo, su conceptualización y los aspectos particulares que pudiera haber de su régimen jurídico. A continuación y como parte central se pondrá de maniiesto los bandazos de los últimos años respecto a

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la extinción de esta relación laboral y la indemnización correspondiente por este motivo. Nuestra jurisprudencia ha resultado ser muy prolija en materia de extinción del contrato del indeinido no ijo y ha ido evolucionando con criterios y respuestas dispares que han desembocado en una doctrina absolutamente distinta a la inicial de hace casi dos décadas. Naturalmente, todo ello es de plena aplicación a los contratos laborales formalizados por el personal investigador en el ámbito de los OPI y de las universidades públicas.

2. Indefinido no fijo: construcción jurídica

La igura del trabajador indeinido no ijo de las Administraciones públicas surgió como creación jurisprudencial para dar respuesta, precisamente, a la situación de los contratos temporales en fraude de ley suscritos por aquellas. De forma que la conversión en contratos de duración indeinida, por aplicación de las reglas del artículo 15 ET, propició una doctrina que buscaba acomodar la indeinición de la duración de la relación laboral con las especiales particularidades del acceso al empleo público (mérito y capacidad), y el respeto a los mandatos constitucionales sobre este punto

385.

Para ello, haciendo referencia a lo establecido en el artículo 103.3 de la Constitución, la STS de 7 de octubre de 1996 diferenció dos categorías dentro de las AAPP, el trabajador indeinido y el ijo, al precisar que «la contratación laboral en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores ijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indeinido».

Por ende, se parte de un doble origen, el de la irregularidad en la contratación386, que inicia el proceso punitivo para el infractor, y el de la necesidad de integración de dos ordenamientos distintos, el laboral y el administrativo. El laboral, que parte de la defensa de la estabilidad en el empleo y activa un mecanismo de sanción para el infractor, y el administrativo, que consagra los procedimientos de selección, basándose en el mérito y la capacidad, como garantía para la eicacia de actuación de las AAPP en el interés general387.

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La aprobación de la Directiva 1999/70 CE, de 28 de junio (LCEur 1999,1692), puso de maniiesto la necesidad de obligar a los gobiernos a promover medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales. Como respuesta, un trabajador, previo reconocimiento judicial de la irregularidad producida en la contratación, adquiría la condición de indeinido no ijo en las AAPP. Sin embargo, no hay que olvidar que queda a expensas de una amortización de puesto o de una cobertura reglamentaria de vacante para dar por inalizada su relación388. De esta manera, nos encontramos ante un contrato temporal389de duración indeterminada, pero que llegará, porque se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público (artículo 70 EBEP). De ahí que haya que valorar si la conversión en indeinido no ijo es una medida eicaz que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas para sancionar debidamente una utilización abusiva de contratos de trabajo390.

Ahora bien, el abuso de la temporalidad hubiera quedado resuelto si se hubiera incluido la regulación de la igura del indeinido no ijo en la redacción del EBEP de 2007. De hecho, en los artículos 8.2 y 11 se incluye una clasiicación donde viene diferenciada la categoría de ijo de la de indeinido, cuando en la legislación laboral nunca se había establecido tal diferenciación. Queda ijada, de esta manera, una tercera igura dentro del personal laboral entre la categoría de ijo y la de temporal. Sin embargo, es necesario mencionar que la pretensión inicial no era la inclusión del indeinido no ijo, sino acomodar al profesorado de religión que por su peculiar regulación quedaba excluido de las categorías primigenias391.

Una vez diferenciados el trabajador indeinido y el ijo en la Administración, hay una tercera igura que interesa mencionar por su frecuente asimilación en la extinción de la relación laboral y es el interino por vacante. Este contrato está ligado al proceso de selección y viene regulado por el artículo 4.2.b del RD 2720/1998 en desarrollo del artículo 15 del ET. Se trata, por tanto, de un periodo transitorio de cobertura temporal de un puesto de trabajo con-

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creto hasta que se produzca el proceso de selección o promoción para su cobertura deinitiva, sujeta a los principios de publicidad, mérito y capacidad392. De esta deinición se derivará que si bien ambas iguras responden a una necesidad contractual, el indeinido carece de causa de temporalidad, lo que no ha sido obstáculo para que ambas iguras se equiparen por la doctrina tanto en los efectos como en el procedimiento de extinción de contrato, cuestión que no ha sido nada pacíica y que se tratará más adelante.

Tras el camino recorrido, nos encontramos en un punto donde la prolíica doctrina evacuada al respecto pone de maniiesto una actuación de las AAPP que se podría caliicar de fraudulenta, dada la imposibilidad de que, como consecuencia de esta irregular actuación, se derive la conversión en trabajador ijo de la Administración pública. Lo que no altera la perpetuación de la relación «irregular de trabajo» que, por otro lado, para el trabajador supone la ocupación del puesto de trabajo y, por qué no, una entrada «por la puerta de atrás» en la Administración.

3. Aproximación a su régimen jurídico

Los distintos pronunciamientos en relación al régimen jurídico del personal indeinido no ijo de las AAPP han venido conigurando lo que Rodrígez Alcázar, llama un tertium genus393, esto es, un cuerpo jurídico que contiene a la vez elementos del contrato temporal y del trabajador indeinido. Esta circunstancia no debe resultar extraña, si se tiene en cuenta que la aparición de la igura del indeinido no ijo surge para dar solución a un problema contractual muy concreto y vinculado a un número reducido de trabajadores. Interesa analizar si existe una distinta coniguración jurídica tanto del trabajador ijo, como del temporal. Para ello se van a abarcar tres aspectos, el retributivo, el cómputo de antigüedad y la posibilidad de movilidad dentro de la Administración.

Respecto al retributivo hay que tener en cuenta que el artículo 15.6 conirma taxativamente que «los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indeinida […]». Sin embargo, no hay que olvidar que la igura del indeinido no ijo parte de una resolución judicial

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que reconoce tal concepción y establece, a su vez, las condiciones de la relación laboral, de forma que en cada uno de los casos las AAPP habrán de respetar lo resuelto judicialmente. A este respecto, es preciso indicar que, en el caso particular que exista cesión ilegal de trabajadores, donde el trabajador ejerce la opción de ijeza (artículo 43.4 ET), al tratarse de una AAPP, «los derechos y...

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