La forma constitutiva en la hipoteca mobiliaria y en la prenda sin desplazamiento
| Autor | José Luis Lacruz Berdejo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
AAMN, págs. 5 a 55.
Forma constitutiva (*)
Según explica Núñez Lagos(1), «los hechos jurídicos se dividen en externos, materiales -la muerte, el robo, el naufragio, la edificación, plantación o siembra- e internos, espirituales -consentimiento, conocimiento, etc.-. Los primeros existen per se; los segundos necesitan un hecho exterior -fuente- que los exprese o represente. Este hecho, exterior y exteriorizado, es una forma, o lo que es lo mismo, la forma siempre y ante todo es un hecho jurídico, con función expresiva, exteriorizadora, y, por tanto, demostrativa, probatoria». «La forma -afirma Corrado, con referencia a Carnelutti- es el aspecto aparente del acto como el contenido es su aspecto sustancial»(2). Es -dice Geny- el revestimiento que separa los actos jurídicos de los otros acontecimientos y de las voliciones sin alcance jurídico, y que los marca con el signo de valor del Derecho positivo(3).
El propio Geny clasifica las formas jurídicas, conforme a sus principales aplicaciones y a las variables utilidades a que responden, en seis tipos: formas solemnes, probatorias, de publicidad, habilitantes, de procedimiento o ejecución y fiscales(4). Como puede verse, el autor no ha incluido en esta enumeración a las llamadas formas constitutivas, acaso porque se trata de un término de clasificación diferente, que participa de los caracteres de varias de las clases mencionadas, o porque, concretamente, las confunda con las formas solemnes. En efecto, las llamadas formas constitutivas son, en principio, formas solemnes; ya las propiamente dichas así, ya ciertas formas de publicidad, consideradas entonces, podríamos decir, sub specie solemnitatis. Mas, a lo que creo, sería una repetición inútil calificar como constitutivas aquellas formas solemnes que suponen un vehículo específico para determinadas declaraciones de voluntad: el nombre, en mi opinión, debe reservarse para aquellos requisitos formales artificialmente añadidos al acto y que no forman parte de la exteriorización de voluntad naturalmente precisa para que el negocio surta efectos; piénsese en la llamada «inscripción constitutiva» que sólo llega a ser elemento esencial e integrante del modo de adquisición o constitución del derecho real de una manera artificiosa, y, casi siempre, para salvaguardia de los intereses de tráfico, que más que formas solemnes lo que exigen es medidas de publicidad(5). Sin embargo, este concepto que propongo aquí no es el generalmente aceptado por la doctrina, para la cual es forma constitutiva de un efecto jurídico toda aquella solemnidad cuyo cumplimiento es presupuesto indispensable de tal efecto(6).
Nota histórica.
Los antecedentes históricos de las garantías sin desplazamiento que cabría señalar no tienen una relación directa con el objeto de nuestro estudio, que es la reciente legislación española. No la tiene el pignus romano, ni la hipoteca de bienes muebles, que algún reflejo debió tener en España por cuanto en el siglo VII San Isidoro definía la hipoteca por la falta de desplazamiento de la posesión, y no por la naturaleza inmobiliaria del objeto: Hypotheca est, cum res aliqua commodatur sine depositione pignoris pacto vel cautione sola interveniente(7).
Mayor afinidad presenta con la regulación actual la constitución de la neure Satzung en los Derechos germánicos, que, aplicada a los bienes muebles, requería desde época muy temprana la inscripción en el libro de la ciudad. Según los datos que dan Royo Martínez y Ferrara, para constituir este tipo de garantía real era preciso un acto formal público, mediante el cual recibía precisamente publicidad. En el antiguo Derecho de Lübeck la constitución tuvo lugar primero ante dos testigos: ulteriormente se exigió la inscripción en el Stadtbuch. En otros lugares la constitución del vínculo de garantía tenía lugar ante el Concejo o ante el Tribunal, con la consiguiente inscripción en libros públicos. Podían constituirse en prenda sin desplazamiento desde los muebles de una casa hasta las mercancías en almacén, pasando por los ganados, etc. La inscripción en el libro tenía en un principio efecto meramente probatorio, empero ya a fines del siglo XVIII, al menos en el Derecho de Lübeck y en otros Derechos afines, la inscripción adquirió una función esencial para la constitución del vínculo hipotecario.
Esta misma inscripción podía servir también para hacer pública la condición de los bienes inmuebles que se hallaban en posesión de una persona y no le correspondían en propiedad: así el municipio de Rostock en el año 1260 hacía público por medio de inscripción que los utensilios y muebles de la casa del fabricante oficial de moneda eran de propiedad de la ciudad. Un ciudadano de Aken inscribió en el libro de su ciudad, en 1349, que cuatro caballos que estaban en posesión de su hermano le pertenecían, y el hermano los tenía exclusivamente como préstamo.
En el siglo XV deviene usual la pignoración coram libro, es decir, ante el encargado oficial de llevar el libro, prescindiendo del Concejo o del Tribunal.
Igualmente se encuentran formas públicas de constitución de hipoteca mobiliaria en el Derecho franco, ante el juez, declarando las partes que obraban sin dolo, especificándose el objeto de la pignoración y publicándose posteriormente el vínculo en la Iglesia. Otras veces era ante el Alcalde, y en algunas partes, como en la costumbre de Brujas, era necesaria la inscripción. La costumbre de Lille exigía que el oficial judicial tocase los muebles, al menos cuando se trataba de secuestro.
En Suiza, el Derecho de Zurich, desde el siglo XIV exigía que fuera constituida la garantía ante dos o tres miembros del Concejo; desde 1694 se requiere una mayor publicidad mediante la inscripción en un libro especial; desde 1715 se exigió una exacta especificación de las cosas dadas en garantía. Las Ordenanzas de Basilea de 1611 a 1654 admiten la hipoteca mobiliaria, igual que la inmobiliaria, constituida en documento notarial y sin otra manifestación externa. Pero se observa en los demás cantones una creciente inclinación a la publicidad.
Los precedentes legislativos españoles modernos exigen también, junto a la forma pública de constitución, la publicidad de la garantía mobiliaria cuando no pasa la posesión al titular de la misma.
La escritura pública.
El legislador español, a la vista de los encontrados intereses que había que tomar en consideración al regular la garantía real mobiliaria sin desplazamiento(8), y conforme a inmediatos antecedentes históricos, decidió que la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se constituirían a través de una doble formalidad: la escritura pública o póliza, y la inscripción en un Registro ad hoc. Y estos requisitos son los que voy a estudiar ahora, sin detenerme en particularidades de la constitución de determinados tipos de prenda o hipoteca, como serían la inscripción en el Registro mercantil de la prenda sobre participaciones en sociedades de responsabilidad limitada, o la notificación al arrendador, o dueño del local, de la hipoteca de un establecimiento mercantil, y sin entrar tampoco en el detalle de la organización de la publicidad, tipos de Registro, particularidades y clases de la inscripción, inscripciones de referencia en el Registro inmobiliario, etc., lo que es materia de otra conferencia.
Resulta especialmente comprometido hablar un mal aficionado como yo, sobre problemas de la escritura pública, ante una reunión de especialistas. Por ello voy a hacer en este punto sólo unas breves indicaciones.
Eppig, tratando de lege ferenda el problema(9), encontraba lógico que el contrato prendario precisara la autenticación notarial, para aclarar a los partícipes las complicadas relaciones jurídicas a que puede dar lugar un pacto de este tipo, para proteger la inexperiencia de algunos pignorantes, para mantener el Registro libre de documentos nulos, evento tanto más peligroso en un Registro que no goza de la llamada «fe pública registral», e incluso para evitar en cierta medida la usura.
Estos mismos motivos debieron pesar en el ánimo del legislador español al exigir la escritura pública. Ahora bien; tal exigencia no debe estimarse en el artículo 3.° de la Ley Hipotecaria mobiliaria más absoluta que en el 145 de la Ley Hipotecaria, de modo que en los supuestos excepcionales en que cabe en ésta inscribir una hipoteca mediante documento público que no sea escritura pública, también será posible, en principio, la inscripción de una hipoteca mobiliaria, e incluso de una prenda sin desplazamiento. Como tales supuestos son siempre de hipotecas a cuya constitución obliga la ley, en tanto en cuanto las garantías mobiliarias sin desplazamiento basten igualmente para satisfacer las exigencias de la disposición legal que obliga a constituir la hipoteca, podrán ser inscritas.
La presente cuestión está relacionada con otra que merecería un estudio más detenido: la de la aptitud de las nuevas formas sin desplazamiento para servir la garantía, al menos subsidiariamente, en los casos en que la ley exige la constitución de una hipoteca legal.
Tomemos como ejemplo el de la hipoteca por bienes reservables, cuya inscripción puede realizarse en virtud de acta firmada por el reservista, autorizada por el Secretario judicial y aprobada por el Juez mediante auto. Es claro, siendo los preceptos de la legislación hipotecaria subsidiariamente aplicables en la materia que estoy tratando, que por el mismo procedimiento, y así, sin escritura pública, podrían constatarse en el Registro una hipoteca mobiliaria o una prenda sin desplazamiento. Por otra parte, es evidente que, cuando no pueda el reservista garantizar con hipoteca los derechos de reservatario, siempre se hallará éste mucho más seguro si tiene en su favor otra suerte de garantía real, por lo cual entiendo que puede reclamar su constitución, ya que de lo contrario el no poseer bienes inmuebles liberaría al reservista de todo deber de aseguramiento, contra la intención de la ley.
Esto, a...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba