La hipoteca constituida sobre una finca (solar) sobre la que existen edificaciones no declaradas ni mencionadas en la escritura de constitución del préstamo hipotecario
| Autor | Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia |
| Cargo | Profesora Asociada del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada |
| Páginas | 3097-3142 |
Preocupados por la hipoteca y por la necesidad de aclarar las reglas referidas al contenido de la mencionada garantía, hemos elegido en esta ocasión el tema que se refiere a los problemas que suscita la hipoteca de bienes edificados; es decir, la hipoteca que recae sobre una finca (solar) ya edificada cuando se aporta en. garantía hipotecaria, con. la particularidad de que la edificación que sobre la misma existe no ha sido declarada en el Registro de la Propiedad y tampoco ha sido mencionada o descrita en. la escritura de constitución del préstamo hipotecario.
El estudio que proponemos, a pesar de lo que a primera vista pareciera, tiene una proyección no sólo dogmática, la relativa a la aplicabilidad o no, para el tratamiento del tema, de las normas que se ocupan de la extensión objetiva de la hipoteca o de las que se refieren al objeto de la mencionada garantía, sino también práctica, a la vista de los diferentes efectos que una u otra solución proyectan sobre el tema en cuestión.
Es cierto que, por regla general, en la gran mayoría de las ocasiones las partes que conforman el crédito hipotecario (acreedor hipotecario y deudor hipotecante o hipotecante no deudor) describirán en la escritura de constitución de la hipoteca la finca en el verdadero estado en que se encuentra en el momento en que es aportada en garantía hipotecaria. Normal también será que de estar edificada dicha edificación haya sido declarada con carácter previo, o al menos de forma simultánea.
- Y es que resulta no sólo aconsejable sino conveniente hacer constar en la escritura de constitución del préstamo hipotecario la existencia o no de dichas edificaciones porque este hecho hará más Page 3098 fácil probar, llegado el momento de ejecutar la hipoteca, si el referido edificio era existente o nuevo. La importancia práctica que de este hecho se deriva se advierte a la vista del diferente trato ofrecido por el legislador hipotecario a las sobre o subedificaciones que se realizan sobre el edificio ya existente (respecto de las cuales se proclama la extensión objetiva natural, ex art. 110.1 LH), a las edificaciones ya existentes (respecto de las cuales, según estamos defendiendo, la hipoteca recae sobre ellas por formar parte del objeto inicialmente hipotecado) y a las nuevas edificaciones no afectas a la garantía hipotecaria salvo que medie pacto expreso de extensión (ex art. 110.1 in fine LH). Así lo ha puesto de relieve, de forma reiterada, la jurisprudencia registral -en las Resoluciones de la DGRN de 6 de febrero de 1986 (RJ 1008) 1 y 26 de abril de 1999 (RJ 2971) 2- y civil -en SSTS como la de 8 de julio de 1997 (RJ 5790) 3 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 2 de marzo de 1993 (AC 321) 4.
Sucede en ocasiones, las menos, que el propietario de una finca edificada, cuya edificación no ha declarado en el Registro de la Propiedad, cuando se ve en la necesidad de solicitar un préstamo con garantía hipotecaria y no tiene más remedio que aportar en garantía de dicho préstamo la finca referida, omite cualquier referencia a la edificación sobre ella existente en la escritura de constitución de la hipoteca. Las razones que le pueden llevar a realizar dicha omisión son, entre otras, las siguientes: a) o bien, porque no había declarado la edificación con la intención de evitar sufragar los gastos fiscales relativos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a que está esta modificación jurídico-real (la obra nueva) 5; b) o bien, porque la constitución de dicho edificio había sido realizada sin obtener del Ayuntamiento la oportuna licencia de edificación 6, o porque dicho edificio resultaba ilegal con arreglo a la normativa urbanísticas 7.
Pues bien, descrita la finca en el Registro de la Propiedad como un solar inedificado, proceden las partes a transcribir en la escritura de constitución del préstamo hipotecario dicha descripción registral 8.
En este supuesto que, insistimos, no constituye la regla general, pero ya se ha planteado ante el Tribunal Supremo, siendo el valor de la finca, tal cual Page 3100 consta inscrita en el Registro, suficiente para garantizar la cuantía del crédito garantizado, queda absolutamente justificado que la entidad de crédito se despreocupe, a priori, de la «actualización» de la descripción registral. Al fin y al cabo, la edificación existente sobre la finca que se aporta en garantía hipotecaria no hace sino incrementar la garantía de cobro del crédito concedido, que es lo que a la entidad financiera le preocupa.
El tema exige tratar de resolver el problema teórico-práctico que dicho supuesto plantea llegado el momento de ejecutar la hipoteca: determinar qué va a pública subasta, quién y sobre qué cobrará con preferencia y si el adjudicatario de la finca edificada valorada y tasada, indebidamente, como inedificada 9, resulta enriquecido injustamente al apropiarse, por virtud del principio de accesión, de una edificación cuyo valor no fue contemplado en la tasación.
Cuestiones, todas ellas, que recibirán una u otra respuesta en función de que las edificaciones ya existentes sean consideradas como un problema de objeto -tal es el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel (AC 90)- o desde las reglas clásicas de la extensión -tal es el caso, entre otras, de la Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 1995 (1735), las SSTS de 10 de junio de 1995 (RJ 4915), 15 de diciembre de 1997 (RJ 8980) y la sentencia de la Audiencia Provincial de Falencia de 16 de marzo de 1998 (AC 3923)-.
En todo caso y al margen de compartir la opinión de que la problemática que plantea la hipoteca de bienes edificados debe ser resuelta desde las reglas del objeto de la hipoteca, pasemos a exponer cuáles son las soluciones que ofrece nuestra doctrina y jurisprudencia a los problemas que plantea la hipoteca constituida sobre una finca (solar) sobre la que existen edificaciones no declaradas ni mencionadas en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, haciendo una triple advertencia:
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a El tema que nos ocupa pone en juego intereses, principios y técnicas cuya equilibrada composición no resulta tarea fácil: Page 3101
- Por lo que se refiere a los intereses: deben resultar compatibles los del deudor, consistente en evitar una infravaloración de su bien en la ejecución hipotecaria, con el del adjudicatario, de evitar sorpresas en cuanto a la propiedad adquirida (segundad jurídica), así como los del acreedor, para quien un desmembramiento entre suelo y vuelo mermaría mucho su garantía.
- En cuanto a los principios: el principio registral de especialidad-determinación y el del carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, no pueden entrar en contradicción con el principio civil de accesión, de modo que, delimitado cuáles el verdadero objeto hipotecado, el adjudicatario hará suya la edificación levantada sobre el suelo hipotecado.
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a Dejamos de lado ese otro supuesto, probablemente más frecuente en la práctica, en el que la edificación u obra nueva no ha sido declarada en el Registro pero sí ha sido mencionada expresamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario 10, porque la problemática práctica a que dicho supuesto da lugar ha sido debidamente resuelta por nuestra jurisprudencia civil y registral, como tendremos ocasión de comprobar más adelante.
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a Tampoco nos vamos a referir al supuesto inverso en el que la obra nueva ha sido declarada en. el Registro de la Propiedad, pero no ha sido descrita en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, porque, en este caso, escriturado sólo el solar, su pretendido acceso al Registro de la Propiedad chocará con la negativa del Registrador por cuando dicho asiento no cumple el principio registral de tracto sucesivo. No existe identidad entre el objeto inscrito (la finca inmatriculada) y el que consta en la escritura de constitución de la hipoteca. Este hecho obligará a realizar una rectificación de la escritura de hipoteca acomodando el objeto descrito a la finca que figura inscrita en el Registro de la Propiedad (a menos que se decida constituir previamente a la hipoteca un derecho real de superficie sobre la edificación, que la dejaría exenta de la afección hipotecaria, en la misma medida y duración del derecho real de superficie constituido).
Es frecuente que nuestra jurisprudencia se deje llevar, al enfrentarse a este supuesto, por la comodidad de seguir las reglas relativas a la extensión obje-Page 3102tiva de la hipoteca, dada la aparente analogía entre una y otra cuestión -este es el caso de la Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 1995 (1735) 11, la STS de 10 de junio de 1995 (RJ 4915) 12, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Falencia de 16 de marzo de 1998 (AC 3923) 13-. Algo parecido ocurre en nuestra doctrina cuando los autores en el tema que nos ocupa califican las edificaciones ya existentes sobre la finca que se aporta en garantía hipotecaria como un elemento accesorio o pertenencia (Díez García) 14, o Page 3103 le atribuyen el carácter de elemento integrante [Roca Sastre 15, Diez Picazo 16 y Llopis Giner 17] referido a las reglas de extensión 18.
También hemos encontrado quienes acaban incluso excluyendo del alcance extensivo de la garantía hipotecaria este tipo de edificaciones, las ya existentes, otorgándoles un trato similar a las nuevas edificaciones, excluidas de las reglas de extensión objetiva natural de la hipoteca...
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