Constitucionalidad de la ley general de publicidad

AutorAnxo Tato Plaza
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Vigo

(Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 1996)

  1. ANTECEDENTES

    Como es sabido, los trabajos comunitarios en pro de la armonización del Derecho de la publicidad y de la competencia desleal comenzaron hace ya más de treinta años (1). Sin embargo, los resultados obtenidos hasta el momento han sido escasos. La férrea oposición británica a cualquier tipo de armonización del Derecho de la competencia desleal o del régimen jurIdico de la publicidad desleal tan sólo ha permitido, hasta el momento, la aprobación de la Directiva comunitaria de 10 de septiembre de 1984 sobre publicidad engañosa(2). En ella se obliga a los Estados miembros a velar por la existencia de «medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa», entendiendo por ésta «toda publicidad que de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar a su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor» (art. 1.2).

    Por lo demás, a la hora de adoptar aquellos medios, la Directiva ofrece a los Estados miembros la posibilidad de elegir un sistema judicial o un sistema administrativo para el control de la publicidad engañosa. Así se deduce de lo establecido en su artículo 4, en el que se establece que las medidas que a este respecto adopten los Estados deberán incluir «unas disposiciones jurIdicas según las cuales las personas o las organizaciones que tengan, de acuerdo con la legislación nacional, un interés legítimo en la prohibición de la publicidad engañosa puedan: a) proceder judicialmente contra esta publicidad, y/o b) llevar esta publicidad ante un órgano administrativo competente, bien para pronunciarse sobre las reclamaciones o bien para emprender las acciones judiciales pertinentes».

    En el inciso final del mismo artículo 4.1, además se subrayaba que debían ser los Estados miembros, y no el legislador comunitario, los que optasen por una de estas dos alternativas; «corresponderá a cada Estado -se decía- decidir cuál de los procedimientos se adoptará y si conviene que el titular o el órgano administrativo esté facultado para exigir un recurso previo a otras vías establecidas para la solución de reclamaciones» (3).

    En la medida en que su Estatuto de Autonomía le otorgaba competencias exclusivas en materia de publicidad (en colaboración con el Estado)(4), el Gobierno vasco entendió que debía ser él el encargado de incorporar la Directiva al Derecho interno y, por ende, el que optase entre un sistema administrativo o un sistema jurisdiccional para el control y la represión de la publicidad engañosa. A estos efectos, promulgó el Decreto legislativo 5/1986, de 9 de septiembre, sobre publicidad engañosa (5)(6). En él se optaba por un control administrativo de la publicidad engañosa. De este modo, el artículo 4 del Decreto establecía que, «sin perjuicio de las acciones legalmente establecidas que pudieran ejercitarse, el Gobierno Vasco, de oficio o a instancia de parte, podrá iniciar un procedimiento tendente a la prohibición o a ordenar el cese de una publicidad engañosa previa solicitud al anunciante o futuro anunciante de la puesta a su disposición de todos los elementos que justifiquen las alegaciones, indicaciones o prestaciones publicitarias. Con la finalidad establecida en el apartado anterior, reglamentariamente se constituirá un órgano interdepartamental que desde el presupuesto de la imparciabilidad disponga de las facultades adecuadas para supervisar e imponer de manera eficaz la observancia de sus decisiones sobre las reclamaciones que le sean formuladas» (7).

    La promulgación de este Decreto por parte del Gobierno Vasco no fue obstáculo, sin embargo, para que el Estado se planteara también la incorporación de la Directiva comunitaria al Derecho interno. Como es bien sabido, esta incorporación se produjo a través de la Ley General de Publicidad de 1988 (8). En ella, a diferencia de lo sucedido con el Decreto vasco, se optaba por un sistema jurisdiccional para el control de la publicidad engañosa. El artículo 28 de la LGP, en efecto, no dejaba lugar a dudas: «las controversias derivadas de la publicidad ilícita en los términos de los artículos 3 a 8 serán dirimidas por los órganos de la jurisdicción ordinaria».

    Esta decisión del legislador estatal se justificaba en la Exposición de Motivos de la ley con las siguientes palabras: «se atribuye a la jurisdicción ordinaria la competencia para dirimir las controversias derivadas de dicha publicidad ilícita en los términos de los artículos 3 al 8. Ésta es una de las novedades que introduce esta ley, decantándose por una opción distinta a la contemplada en el Estatuto de la Publicidad de 1964. Este último contemplaba la figura de un órgano administrativo, el Jurado Central de Publicidad, competente para entender de las cuestiones derivadas de la actividad publicitaria. Por razones obvias, entre otras, las propias constitucionales derivadas de lo dispuesto en el artículo 24.2, en donde se fija un principio de derecho al juez ordinario, así como las que se desprenden de la estructura autonómica del Estado, se ha optado por atribuir esa competencia a los Tribunales ordinarios».

    Del artículo 1 de la ley se deducía, por lo demás, que ésta era aplicable en todo el territorio del Estado español. Circunstancia ésta que, en opinión del Gobierno vasco, vulneraba la competencia exclusiva que ostentaba la Comunidad Autónoma para la regulación de la publicidad. Así las cosas, el Gobierno vasco decidió interponer un recurso de inconstitucionalidad contra la LGP. En él se solicitaba al Tribunal Constitucional que declarase inconstitucionales los Títulos II y IV de la Ley, en los que se regulan, respectivamente, la publicidad ilícita y las acciones de rectificación y cesación.

  2. LA STC 146/1996, DE 19 DE SEPTIEMBRE

    El recurso interpuesto por el Gobierno vasco fue desestimado por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 19 de septiembre de 1996 (9), de la que fue ponente el Magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera. En esta sentencia se declara la constitucionalidad de los Títulos II y IV de la LGP con apoyo, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho:

    1. Antes de entrar en el examen de las pretensiones deducidas en este recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno vasco frente a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, es preciso realizar algunas consideraciones para identificar el objeto de la presente controversia competencial, a la vista de su concreta fundamentación.

    La representación del Gobierno vasco en el escrito de la demanda se refiere, tanto en su encabezamiento como en la súplica con la que concluye, a la totalidad del mencionado texto legal, cuya declaración de inconstitucionalidad solicita en cuanto no excluye la aplicación directa de sus preceptos en el ámbito de la Comunidad Autónoma, y, en particular, pide la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 3 a 7 y 25 a 28. Esta amplitud e indeterminación en la formulación del suplico del escrito de demanda no guarda relación con la fundamentación que en el mismo se esgrime y no puede, en consecuencia, mover a equívoco a la hora de fijar cuál es efectivamente la controversia competencial suscitada.

    Los alegatos de la representación de la parte actora se dirigen exclusivamente a intentar la demostración del exceso competencial en que habría incurrido el legislador estatal al plasmar en el Título IV de la Ley (arts. 25 a 33) la opción por un sistema o procedimiento jurisdiccional en vez de administrativo, para el control de la publicidad ilícita, de la que constituye una modalidad la publicidad engañosa, sin prever cláusula alguna que excepcione la aplicabilidad de dicha regla en la Comunidad Autónoma actora, que ha asumido competencia exclusiva en materia de publicidad en colaboración con el Estado (art. 107 EAPV). Con este enfoque carece de sentido pretender la declaración de inconstitucionalidad de toda la ley, ya que ésta, amén de cuanto concierne a la aludida opción, contiene preceptos de muy distinta naturaleza y alcance que no sólo no resultan efectivamente impugnados ni afectados por la invasión competencial denunciada, sino que, además, respecto de los mismos, expresamente se reconoce que son de innegable competencia estatal. Tal sucede, a título de ejemplo, con la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, a la que se refiere el artículo 8 de la ley, así como con la regulación de la contratación publicitaria, a la que se dedica íntegramente su Título III (arts. 9 a 24).

    En relación con los artículos 3 a 7, que forman parte del Título II, el cual lleva por rúbrica "De la publicidad ilícita", en los que se recogen las definiciones o tipos de publicidad ilícita, la demanda, como señala el abogado del Estado, se presenta al respecto huérfana de una específica argumentación o fundamentación. Las únicas alegaciones que en la misma se formulan -insistimos- se circunscriben a impugnar, por invasión o menoscabo de la competencia de la Comunidad Autónoma actora, el establecimiento por el legislador estatal de un sistema jurisdiccional de control de la publicidad ilícita, cuestión a la que cabe reconducir la impugnación en tanto que aquellos preceptos, en cuanto acotan negativamente el ámbito de la actividad publicitaria, actúan como regla para la calificación como ilícita de la publicidad controvertida

    Y, efectivamente, sobre la opción del legislador estatal por un sistema jurisdiccional de control de la publicidad ilícita, plasmada en el Título IV de la ley, del que el artículo 28 constituye su precepto nuclear al residenciar las controversias derivadas de la publicidad ilícita en los órganos de la jurisdicción ordinaria, han versado los alegatos de las partes...

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