Constitucionalidad y legalidad en la jurisprudencia constitucional sobre condiciones de empleo y trabajo. Un estudio a través de sentencias recientes

La primera de las sentencias de inconstitucionalidad sobre el sistema de contratación de los profesores de religión católica es STC 38/2007, de 15 de febrero de 2007 (BOE 14-3), a la que podemos llamar también sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I. Las tesis principales afirmadas en esta importante resolución se pueden reducir a dos: 1) la normativa sobre contratación de losPage 19 profesores de religión y moral católicas de los centros públicos de enseñanza a propuesta vinculante de la autoridad eclesiástica encuentra apoyo constitucional en la norma general de «neutralidad « o «aconfesionalidad» del Estado (art. 16.3. CE: «Ninguna confesión tendrá carácter estatal»); y 2) dicha regulación legal y concordataria no lesiona los derechos de los potenciales candidatos al desempeño de estos empleos públicos a la libertad religiosa en sus distintas vertientes interna y externa, y a la igualdad y a la no discriminación por motivos religiosos (art. 14 CE).

La ratio decidendi de STC 38/2007 radica en la propia norma constitucional de la libertad religiosa contenida en el art. 16 CE¹³. El apartado tercero de este artículo -viene a decir el Tribunal Constitucional- impone al Estado un deber de «neutralidad» respecto de las «funciones religiosas» correspondientes a las distintas confesiones. Este deber de neutralidad del Estado se ha de manifestar también en las «relaciones de cooperación (del Estado) con la Iglesia católica y las demás confesiones» a que se refiere el propio art. 16.3 CE, relaciones entre las que figura en lugar destacado la inserción de la enseñanza de la religión en el sistema educativo¹⁴.

En cumplimiento del deber de neutralidad de los poderes públicos, el acervo de doctrina religiosa objeto de enseñanza ha de ser -en los términos literales de la sentencia- «el definido por cada iglesia, comunidad o confesión», sin interferencia del Estado, en cuanto que éste se ha declarado aconfesional y como tal ha de comportarse». En consecuencia, también ha de corresponder a las confesiones religiosas «el juicio sobre la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo», un juicio que no se limita a «los conocimientos dogmáticos» o a «las aptitudes pedagógicas» del profesor, sino que puede extenderse a aquellos extremos de su conducta en los que «el testimonio personal constituya un componente definitorio de su credo» y de la «transmisión de valores» que se propone la docencia de la religión (fundamento jurídico 5º).

Partiendo de estas premisas, el Tribunal Constitucional concluye que la habilitación eclesiástica exigida para el empleo de profesores de religión en centros públicos «no puede considerarse arbitraria o irrazonable ni ajena a los principios de mérito y capacidad y, desde luego, no implica discriminación por motivos religiosos». Por el contrario, «la facultad reconocida a las autoridades eclesiásticas para determinar quienes sean las personas cualificadas para la enseñanza de su credo religioso constituye una garantía de libertad de las iglesias para la impartición de su doctrina sin injerencias del poder público» (fundamento jurídico 9º).

La doctrina jurisprudencial sobre la libertad religiosa contenida en la sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I parte del contenido complejo de este derecho constitucional, que comprende facultades individuales (de las personas) y facultades colectivas (de las iglesias o confesiones), así como aspectos internos y aspectos externos de unas y otras. Es evidente que la ponderación de estas distintas facultades y dimensiones de la libertad religiosa, entre sí y con otros derechos constitucionales, como el de los padres a «que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones» (art. 27.3 CE), puede dar a problemas de interpretación constitucional muy complicados. Pero seguramente no es éste el caso delPage 20 control abstracto de constitucionalidad del requisito de habilitación eclesiástica de los profesores de religión y moral católica. Así parece desprenderse de los términos contundentes en que está redactada la sentencia que estamos comentando y del dato de su aprobación por unanimidad.

La ponderación que lleva a cabo el Tribunal Constitucional en STC 38/2007 es que tal requisito de habilitación no vulnera «el derecho individual a la libertad religiosa de los profesores de religión (art. 16.1 CE), ni la prohibición de toda obligación de declarar sobre su religión (art. 16.2 CE), principios que sólo se ven afectados en la estricta medida necesaria para hacerlos compatibles con el derecho de las iglesias a la impartición de su doctrina en el marco del sistema de educación pública (arts. 16.1 y 16.3 CE) y con el derecho de los padres a la educación religiosa de sus hijos» (art. 27.3 CE). Son los profesores los que «libremente deciden concurrir a los puestos de trabajo de la enseñanza religiosa», y resultaría «sencillamente irrazonable» que ésta se llevase a cabo sin considerar como criterio de selección las «convicciones religiosas» de los candidatos (fundamento jurídico 12º).

Hasta aquí, expuesto de manera sintética, el núcleo del razonamiento de la sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I. Pero, como premisas previas de su argumentación nuclear, STC 38/2007 desarrolla una serie de consideraciones que interesan también desde el punto de vista de la teoría y de la práctica del Derecho del Trabajo. Nos vamos a ocupar de dos, una relativa a los antecedentes y la evolución normativa en la materia, y otra concerniente al control concreto de constitucionalidad que corresponde a los jueces de la jurisdicción social en los casos de cese en el trabajo, por no renovación de la declaración eclesiástica de idoneidad, de profesores de religión anteriormente empleados. Empezaremos por esto último.

La constitucionalidad de la normativa sobre el sistema de contratación de los profesores de religión afirmada por el Tribunal Constitucional (y anticipada en su día por el Tribunal Supremo) no significa que todos los actos que integran el procedimiento de empleo de este personal docente sean conformes automáticamente a la Constitución o a la ley. La sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I ha resuelto solamente, aunque nada menos, que una cuestión de constitucionalidad en abstracto referida al «combinado normativo» que forman un precepto legal y una disposición concordataria o de tratado internacional¹⁵. Pero no ha resuelto ni se ha propuesto resolver la constitucionalidad o legalidad en concreto de todas las decisiones que hayan adoptado o puedan adoptar las autoridades eclesiásticas o las Administraciones educativas en los contratos o actos de empleo de todos y cada uno de los profesores de religión habidos o por haber. STC 38/2007 se cuida de puntualizar este muy importante aspecto del control jurisdiccional en la materia, dedicando a la cuestión uno de sus apartados (fundamento jurídico 7), muy sólidamente construido por cierto.

Los pasos sucesivos del argumento se pueden resumir como sigue: 1) la libertad de las confesiones de establecer contenidos de las enseñanzas religiosas y criterios de cualificación de los profesores no es absoluta, sino que debe respetar tanto «las exigencias inexcusables de indemnidad del orden constitucional» como las «previsiones legales» sobre el proceso de selección; 2) el control de legalidad y dePage 21 constitucionalidad de la contratación de estos «trabajadores de la Administración pública educativa» se atribuye hoy día a los órganos del orden social de la jurisdicción y, en vía de amparo, al Tribunal Constitucional; 3) para el referido control de constitucionalidad habrá que encontrar «criterios practicables que permitan conciliar en el caso concreto las exigencias de la libertad religiosa (individual y colectiva) y el principio de neutralidad religiosa del Estado con la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y laborales de los profesores»; y 4) entre estos criterios no figura solamente el que la motivación de la inhabilitación sea «de índole religiosa o moral», sino también, una vez verificada la «motivación estrictamente religiosa», el que la causa invocada sea compatible con los «derechos fundamentales de los trabajadores en su relación de trabajo», puesto que «no cabe aceptar que los efectos civiles de una decisión eclesiástica puedan resultar inmunes a la tutela jurisdiccional de los órganos del Estado» (fundamento jurídico 7º).

En cuanto a la historia normativa de la relación de servicios de los profesores de religión católica en centros públicos, descrita en el fundamento 4º de STC 38/2007, nos vamos a limitar aquí a una simple observación. El último de los numerosos «avatares» del sistema de contratación de estos profesores se ha producido en la disposición adicional 3ª de la Ley Orgánica 2/2006. El régimen de contratación de los «profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en los centros públicos» sigue siendo laboral y «en todo caso, la propuesta para la docencia corresponderá a las entidades religiosas». En principio, la propuesta «se renovará automáticamente cada año», y «la remoción, en su caso, se ajustará a derecho».

No me parece especialmente difícil conciliar el nuevo sistema de contratación con la doctrina constitucional de la sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I. Lo previsto en la normativa anterior para los profesores de religión católica se extiende ahora a otras confesiones. Y la habilitación o declaración eclesiásticas de idoneidad se sigue renovando por años, pero con la diferencia de que la renovación se considera producida automáticamente, salvo remoción o inhabilitación expresa. Esta inhabilitación sobrevenida, que la autoridad eclesiástica habrá de motivar si el cese consiguiente es objeto de controversia, operaría, como había insinuado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a modo de condición resolutoria extintiva y no a modo de expiración del término convenido¹⁶.

Las sucesivas sentencias dictadas en los asuntos Profesores de Religión y Moral católicas-serie (STC 80/2007 a STC 90/2007, de 19 de abril) tienen como denominador común que en los litigios principales los profesores de religión demandantes, que habían prestado servicios en cursos escolares anteriores, no habían sido propuestos para el curso 2000-2001 por el Obispado de Canarias. Consta además en las respectivas actuaciones de todos estos asuntos que dichos profesores habían participado de una u otra manera en diversas acciones de conflicto colectivo relativas a su situación laboral, tales como la promoción de una huelga de este grupo profesional llevada a cabo en el primer semestre de 2000, la integración en el comité de la misma, la afiliación a la entidad sindical convocante y la cesación de la prestación de trabajo atendiendo a la convocatoria, la publicación dePage 22 escritos haciéndose eco de la conflictividad existente en los medios de comunicación, etcétera. Las cuestiones de constitucionalidad fueron planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) con referencia no a los derechos de libertad religiosa y de trato igual sin discriminación, sino a los derechos a la libertad de expresión (art. 20.1 CE) y de huelga (art. 28.2 CE).

La consistente estructura argumental de la sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I ha permitido al Tribunal Constitucional motivar por vía de remisión a dicha resolución la fundamentación de las sentencias Profesores de Religión y Moral católicasserie. Desde el punto de vista del control abstracto de constitucionalidad, el supremo intérprete de la Constitución reitera el pronunciamiento efectuado en STC 38/2007, descartando que las disposiciones legales cuestionadas vulneren las normas constitucionales de los artículos. 20.1 y 28.2 CE. Esta declaración se efectúa en las sentencias que estamos comentando ahora, a pesar de que el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por parte del tribunal de Canarias no había argumentado directamente sobre la «compatibilidad entre las disposiciones legales cuestionadas y los señalados derechos fundamentales». Así, pues, la constitucionalidad en abstracto de la normativa sometida a enjuiciamiento, que ya no parecía ofrecer serias dudas a la vista de la sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I, parece definitivamente zanjada a partir de Profesores de Religión y Moral católicas-serie.

Cuestión distinta es la del «control concreto de constitucionalidad» que proceda efectuar sobre los actos involucrados en los litigios principales que han suscitado esta serie de sentencias. El Tribunal Constitucional recuerda en ellas la necesidad de elaborar «criterios practicables» para llevar a cabo este control explicada en STC 38/2007. Uno de estos criterios es, como se recordará, que la motivación de la pérdida de la habilitación tenga que ver con razones de índole religiosa o moral, dentro de las cuales seguramente se comprendan las relacionadas con el rendimiento docente. Partiendo de esta base doctrinal, la defensa en derecho de los actos de supresión de la habilitación docente por parte de la autoridad eclesiástica no parece nada fácil en casos como los de las sentencias Profesores de Religión y Moral católicas-serie, a la vista de la regla vigente de distribución de la carga de la prueba en materia de lesión de derechos fundamentales. Pero no es conveniente ir más allá de este pronóstico general. El control jurisdiccional concreto es por definición un control de las circunstancias del caso, y ya se sabe que cada caso es un mundo. En uno de esos mundos, el de STC 128/2007, de 4 de junio, nos vamos a adentrar a continuación.

La primera sentencia del Tribunal Constitucional de control jurisdiccional concreto sobre el acto de supresión de la preceptiva habilitación eclesiástica de docencia a un profesor de religión y moral católicas es STC 128/2007, asunto J. A. Fernández Martínez c. Obispado de Cartagena y Comunidad Autónoma de Murcia. En ella se desestima el recurso de amparo interpuesto por el actor, cuyo contrato de trabajo para el desempeño de enseñanza religiosa no se había renovado por retirada sobrevenida de de la preceptiva declaración de idoneidad. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se había pronunciado en el mismo sentido, y el amparo constitucional se planteó sin que hubiera mediado resolución del Tribunal Supremo en recurso de unificación de doctrina.

El litigio principal que ha originado esta sentencia de amparo presenta una fisonomíaPage 23 muy distinta a las de las precedentes sentencias de constitucionalidad sobre profesores de religión, en una buena demostración de la diversidad casuística que puede originarse en este campo. Se trata en STC 128/2007 de valorar una conducta relativa a la ortodoxia o disciplina doctrinal dentro de la Iglesia, que concernía directamente al cumplimiento de los requisitos de la habilitación eclesiástica concedida al actor. En cambio, como se acaba de ver, en la serie de asuntos STC 80/2007 a 90/2007, el problema subyacente en el fondo, en el que como se ha visto dichas sentencias no entraron, fue suscitado por críticas y acciones de contestación a la autoridad eclesiástica de Canarias relacionadas con la situación laboral de los profesores de religión de esta diócesis. Por su parte, el caso de Profesores de Religión y Moral católicas-I deriva, como se relata en sus antecedentes, de la denegación de la declaración eclesiástica de idoneidad a una profesora de religión, con la consiguiente imposibilidad de formalizar un nuevo contrato de trabajo, «por mantener una relación afectiva con un hombre distinto de su esposo, del que se había separado».

Centrémonos ya en la sentencia J. A. Fernández Martínez c. Obispado de Cartagena y Comunidad Autónoma de Murcia. El profesor de religión demandante se había ordenado sacerdote (en 1961), solicitando luego (en 1984) pasar al estado secular, solicitud que fue atendida tras larga espera mediante dispensa eclesiástica (en agosto de 1997). Era miembro activo del «movimiento pro-celibato opcional», integrado por sacerdotes y ex sacerdotes católicos. Entre la solicitud de secularización y la dispensa del sacerdocio había contraído matrimonio civil (en 1985), del que nacieron cinco hijos. Estas circunstancias familiares eran conocidas por el Obispado de Cartagena, que, no obstante, lo habilitó durante varios cursos escolares (del 91-92 al 96-97) como profesor de religión y moral católicas en diversos centros públicos de enseñanza media. La habilitación fue expresamente retirada para el curso 97-98 por razones que el Obispo de Cartagena manifestó en un comunicado de prensa.

De acuerdo con el Derecho canónico, en preceptos que STC 128/2007 explica con claridad (Antecedentes I.6.a), a los sacerdotes exclaustrados o secularizados no les está permitido impartir enseñanza religiosa salvo casos excepcionales. La habilitación inicial del actor se acogió a la excepción, aduciendo «circunstancias especiales» no especificadas¹⁷. Y la no renovación de la misma obedeció, según el comunicado de prensa del Obispo, a que el profesor hizo pública por propia voluntad su condición de cura casado y con hijos, mediante fotografía de él y su familia, aparecida en el diario «La Verdad» de Murcia en noviembre de 1996. Esta foto ilustraba una noticia referente a una reunión del Movimiento pro-celibato opcional, de la que el actor era «miembro destacado», en la que se informaba, entre otras cosas, del propósito de varios curas casados de celebrar una misa el 11 de noviembre de 1996 en el interior del monasterio de La Luz, celebración que no fue autorizada por el Delegado Diocesano. La noticia anterior venía acompañada de manifestaciones de varios de los reunidos, entre ellos el actor, a favor de «una iglesia democrática y no teocrática, en la que los seglares participen en la elección de su párroco y de su obispo».

En la nota de prensa el Obispado de Cartagena justificaba su decisión en la notoriedadPage 24 sobrevenida de la situación familiar del actor y de su posición contraria a la doctrina del celibato sacerdotal, situación y posición que se habían convertido en públicas por la propia decisión del demandante. Las razones aducidas por el Obispo se inscribían en dos vertientes próximas pero no exactamente coincidentes. De un lado se invocaba «el respeto a la sensibilidad de muchos padres de familia que se sentirían contrariados al conocer públicamente» tal situación, y de otro lado el «peligro de escándalo» que tales noticias podían producir en los creyentes en general, dado que «para la Iglesia Católica el sacramento del orden sacerdotal tiene un carácter que rebasa el ámbito meramente laboral o profesional».

Las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas en amparo en la sentencia comentada fueron cuatro. La primera se refiere al derecho a la igualdad en el acceso al empleo público y a no sufrir discriminación por razón de estado civil (art. 14 CE). La segunda concierne al derecho a la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE), lesionadas, según el profesor de religión, al habérsele privado de su medio de vida por dar publicidad a sus opciones reformadoras relativas al celibato del sacerdocio católico. También se denuncia vulneración del derecho a la intimidad (art. 18 CE), conculcado al parecer del recurrente en amparo por la injerencia de la autoridad eclesiástica en las «relaciones con sus semejantes», pues la pertenencia a la asociación «pro celibato opcional» es un asunto «atinente exclusivamente a la vida privada del actor». El cuarto derecho fundamental cuya lesión se alega en el recurso de amparo resuelto en STC 128/2007 es la libertad de expresión (art. 20.1 CE).

La sentencia J. A. Fernández Martínez c. Obispado de Cartagena y Comunidad Autónoma de Murcia desestima la demanda de amparo tras pasar detallada revista a los distintos argumentos constitucionales debatidos en el caso. Siguiendo las pautas indicadas para el control concreto de constitucionalidad en Profesores de Religión y Moral católicas-I, el razonamiento de STC 128/2007 se detiene por una parte en la valoración de si las razones de la inhabilitación del actor son de índole religiosa o moral, y por otra parte en la ponderación de los derechos fundamentales reclamados por el profesor demandante con los derechos de las confesiones religiosas al desarrollo de las funciones que les son propias. En verdad, esta ponderación no parece plantear especiales dificultades respecto de los derechos a la intimidad, a la igualdad en el empleo público y a no sufrir discriminación por razón de estado civil. Pero, como se verá, sí resulta más complicada en relación con las manifestaciones individual y colectiva de la libertad religiosa y con el derecho a la libertad de expresión.

El derecho a la intimidad personal y familiar del demandante no ha sido lesionado en las actuaciones del Obispado y de la Comunidad Autónoma, según razona STC 128/2007, en atención a la conducta del profesor inhabilitado. En sus términos literales: «ha sido el propio recurrente quien, por su libérrima voluntad, decidió hacer públicas su situación personal y familiar».

Tampoco ha sido vulnerado su derecho a no ser discriminado por razón de su estado civil, ya que su condición de cura casado no fue óbice para nombramientos anteriores, enlazándose la falta de propuesta no con el estado civil sino con un acto de publicidad del mismo que expresaba de manera enfática su militancia contra la ortodoxia católica en materia de celibato sacerdotal. A ello añade el Tribunal Constitucional que el recurso «no ofrece ningún término de comparación» sobre el que apoyar la reclamación. Así, pues, STC 128/2007 se atiene a la exigencia clásica de tertium comparationis o tratamiento desigual respecto de alguien en concreto, sin exonerar de su acreditación a quien había alegado trato discriminatorio.

El debate de amparo de la sentencia J. A. Fernández Martínez c. Obispado de Cartage-Page 25na y Comunidad Autónoma de Murcia se refería no sólo al derecho a la no discriminación sino también al derecho a la igualdad en el acceso al empleo público respecto de los docentes de otras materias. A propósito de este tema, más bien en verdad de control abstracto de constitucionalidad que de amparo, STC 128/2007 ofrece un nuevo argumento, a añadir a los de Profesores de Religión y Moral católicas-I. El argumento, que pudiéramos llamar de coherencia interna del sistema de contratación, se puede sintetizar como sigue: si la singularidad de la enseñanza religiosa es precisamente «el factor que ha permitido la designación del recurrente» a propuesta de la autoridad eclesiástica, siguiendo «un procedimiento distinto al establecido para el acceso del resto de los docentes», el profesor de religión no puede alegar el principio de igualdad respecto de los restantes profesores cuando la propia autoridad eclesiástica que se pronunció favorablemente al emitir un juicio de idoneidad por razones religiosas «se pronuncia negativamente en un momento posterior en razón de un juicio igualmente religioso»¹⁸.

La ponderación de los derechos a la libertad religiosa individuales y colectivos que lleva a cabo STC 128/2007 para adoptar su decisión arranca precisamente de la consideración anterior sobre la motivación estrictamente religiosa de la decisión del Obispado de Cartagena. En esta parte de la sentencia, el razonamiento está basado, como era de esperar, en la doctrina sentada en la sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I. Para el Tribunal Constitucional la «falta de sintonía u oposición de la conducta y opiniones del demandante de amparo con los postulados definitorios del credo religioso de la Iglesia católica» justifican la decisión de inhabilitación. Tal decisión fue adoptada en ejercicio legítimo «del derecho fundamental de la Iglesia católica a la libertad religiosa en su dimensión colectiva o comunitaria». Además, a la vista de las circunstancias concurrentes, la negativa del Obispo a la habilitación y la consiguiente pérdida del empleo por parte del profesor de religión no resultan en el caso ni «desproporcionadas ni inconstitucionalmente proscritas», teniendo en cuenta «las normas de la confesión a la que libremente pertenece el demandante».

Ha contado también en la ponderación efectuada por el Tribunal Constitucional en STC 128/2007, el respeto al derecho de los padres a la educación religiosa de sus hijos, y, en general, el respeto a las valoraciones de los creyentes; a uno y otro alude la referencia al «escándalo» de la nota del Obispo. La idea de escándalo -argumenta el Tribunal Constitucional- «supone una referencia axiológica o valorativa de una conducta o situación desde la perspectiva de mandatos, normas o principios de un determinado contenido», por lo que la «posible diferencia valorativa de unos mismos hechos según el marco axiológico en que se consideren» es normal en una sociedad en la que coexisten diferentes concepciones religiosas. Así las cosas, «sería contrario al deber de neutralidad del Estado» que éste prescindiese de la particularidad de la valoración de unas conductas «en el seno intraeclesial por el hecho de que esas mismas conductas puedan merecer una valoración diferente en un ámbito extraeclesial».

Por supuesto, el argumento anterior de STC 128/2007 no supone «blindar» o «inmunizar» las valoraciones «intraeclesiales». Tanto la sentencia Profesores de Religión y Moral católicas-I como la sentencia Fernández Martínez c. Obispado de Cartagena y Comunidad Autónoma de Murcia se encargan de puntualizar que los derechos de libertad reli-Page 26giosa, y entre ellos, el derecho de las confesiones religiosas a fijar sus dogmas y sus normas, no son derechos absolutos. En una sociedad que reconoce la «libertad ideológica, religiosa y de culto» en los términos del art. 16 CE, caben concepciones religiosas distintas, de acuerdo con el derecho a la libertad religiosa en su vertiente colectiva. Pero las normas de las confesiones religiosas han de respetar, a su vez, la Constitución y las leyes del Estado, que modulan el alcance o extensión de aquel derecho fundamental.

En fin, el derecho a la libertad de expresión invocado por el actor tampoco se considera lesionado en el caso. El alegato del demandante de amparo era aquí que «con sus opiniones y opciones reformadoras sobre el celibato del sacerdocio católico» pretendía defender «cambios evolutivos de las normas de la confesión católica que considera desfasadas con el paso del tiempo». Pero el principio de neutralidad del Estado se erige de nuevo en barrera que impide un control «en todos sus extremos» de la conducta de la autoridad eclesiástica que vaya más allá del verificación de conformidad a las leyes y a la Constitución¹⁹.

No corresponde al Estado, viene a decir el fundamento final de STC 128/2007, «valorar posibles disputas intraeclesiásticas, en este caso concreto, entre partidarios y detractores del celibato sacerdotal». No corresponde tampoco al Tribunal Constitucional emitir juicios sobre «ortodoxia» religiosa. De nuevo, la función jurisdiccional se ha de limitar en punto a la libertad de expresión a la ponderación de los derechos fundamentales en presencia. Y, de nuevo, esta ponderación concluye con la afirmación de que el sacrificio de la libertad de expresión del profesor se ha producido en el caso «en la estricta medida necesaria para salvaguardar su compatibilidad con la libertad religiosa de la Iglesia católica».

Las razones de STC 128/2007 en apoyo de esta conclusión son en buena parte las mismas que se han expuesto a propósito de la libertad religiosa. La libertad de la Iglesia católica en su dimensión colectiva justifica una decisión de la autoridad eclesiástica de inhabilitación para la enseñanza de la religión y moral católicas cuando el profesor no se ha atenido en sus manifestaciones públicas a la ortodoxia o doctrina correcta de la confesión cuya enseñanza imparte, teniendo en cuenta además el respeto a la sensibilidad de los padres de los alumnos receptores de las enseñanzas, y el posible escándalo producido por la expresión pública de las posicio-Page 27nes del actor en un medio de comunicación de masas.

La demandante de amparo en la sentencia A. Hernáez Ferreras c. Telefónica Publicidad e Información S.A., que desempeñó el mismoPage 28 papel procesal de demandante ante el Juzgado de lo Social, fue empleada en una primera fase de la relación de trabajo mediante contrato de trabajo especial de operador mercantil dependiente (representante de comercio). Este contrato inicial se concertó por tiempo determinado de seis meses con un período de prueba de dos meses. En octubre de 2001, antes del vencimiento del plazo de seis meses, la empresa ofreció y la trabajadora aceptó la conversión del contrato de trabajo especial en un contrato de trabajo común por tiempo indefinido. En este segundo contrato de trabajo, por el que se llevó a cabo la conversión o novación modificativa del contrato anterior, se pactó un nuevo período de prueba, de dos años de duración nada menos²¹.

En los primeros meses de 2002 la prestación de servicios de la actora en ejecución del nuevo contrato de trabajo común que había celebrado fue interrumpida en cuatro ocasiones por sucesivas bajas médicas, «en los meses de enero, febrero, marzo y mayo». Varias de estas bajas laborales obedecieron a problemas de salud derivados o conexos a dos embarazos seguidos, problemas de salud que finalmente, en ambos casos, terminaron en aborto²². El 3 de junio de 2002, la empresa le comunicó la extinción del contrato de trabajo «por no superación del período de prueba», extinción que se haría efectiva el 17 del mismo mes de junio. Esta decisión empresarial es la impugnada en los sucesivos episodios del litigio, donde la trabajadora ha alegado entre otras cosas discriminación por razón de sexo, al entender que el móvil verdadero del cese acordado por la empresa no había sido su falta de aptitud para el trabajo contratado sino las bajas laborales relacionadas con su estado de gestación²³.

No nos interesa en este comentario un análisis detallado de las resoluciones judiciales que precedieron a la sentencia A. Hernáez Ferreras c. Telefónica Publicidad e Información S.A.. Nos bastará con algunas indicaciones sobre el itinerario seguido en la jurisdicción social, y sobre el tratamiento que se dispensó al problema constitucional enjuiciado en los grados jurisdiccionales recorridos.

La primera indicación se refiere al signo de las resoluciones de instancia y suplicación, desestimatorio de la demanda en la primera yPage 29 estimatorio de su petición subsidiaria de improcedencia del despido en la segunda. Conviene decir también que el asunto llegó en amparo al Tribunal Constitucional sin pasar por la vía del recurso de unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En fin, la declaración de improcedencia del cese de la trabajadora se apoya en la sentencia de suplicación en la falta de justificación del período de prueba del segundo contrato de trabajo suscrito, teniendo en cuenta, con toda razón, que las funciones laborales desarrolladas en cumplimiento del mismo eran «idénticas» a las del contrato de trabajo inicial²⁴.

La declaración de nulidad por despido discriminatorio, solicitada en la demanda y desestimada en los dos grados de la jurisdicción social transitados, fue descartada en la sentencia de suplicación por tres motivos conectados entre sí. El primero es que, en otros casos de embarazo de trabajadoras a su servicio, la empresa se había comportado correctamente. El segundo es que las bajas laborales de la trabajadora fueron «cuatro y de ellas sólo dos consta que hayan sido por causa de aborto». Y el tercero, que «la extinción de la relación laboral fundada en causa que se conecta con el bajo rendimiento del trabajador por causa de enfermedad no constituye vulneración de derecho fundamental alguno», a la vista de la regulación del art. 52.d ET (despido «por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas»).

La decisión de la sentencia A. Hernáez c. Telefónica, que da la razón a la trabajadora, discurre por caminos bastante conocidos. El punto de partida es que, efectivamente, nos encontramos ante un supuesto litigioso de discriminación por razón de sexo. La norma del art. 14 CE -viene a decir el Tribunal Constitucional- se refiere no sólo al trato desfavorable de las mujeres o de los hombres por su mera condición de tales, sino también al trato peyorativo de las mujeres por aquellas situaciones o circunstancias que les afectan en exclusiva. Entre ellas se encuentran, desde luego, tanto el embarazo, como la maternidad, como también los problemas de salud conectados con (o derivados de) embarazos y abortos. Estas últimas situaciones o circunstancias son las específicamente contempladas en STC 17/2007²⁵.

Una vez sentada la premisa anterior, la sentencia constitucional comentada acude a la regla de distribución de la carga de la prueba establecida en el procedimiento laboral para los supuestos litigiosos en que el trabajador haya alegado lesión de derechos fundamentales (en el caso, repetimos, el derecho de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo). Como recuerda STC 17/2007 con cita de precedentes, corresponde al trabajador, según esta regla procesal, aportar «un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia». Cumplida la «inexcusable» carga anterior, corresponde al empresario demostrar que su actuación tuvo causas reales extrañasPage 30 a la pretendida vulneración, así como que la causa o causas probadas tenían entidad suficiente para proporcionar una explicación razonable de la decisión adoptada.

Siguiendo la pauta marcada por el esquema anterior, la sentencia A. Hernáez c. Telefónica, llega a la conclusión de que ha habido en el caso discriminación por razón de sexo. Los indicios aportados por la trabajadora se referían a su historial de bajas laborales por embarazo; el hecho de que el cese en el trabajo fuera acordado en conexión temporal con estas bajas se contraponía luego a la conducta anterior de la empresa de ofrecer la conversión del contrato temporal en contrato indefinido, que revelaba la satisfacción con una aptitud profesional ya acreditada; a ello se añadía la falta de base legal para un segundo período de prueba que ya había sido apreciada por la sentencia de suplicación a quo.

De acuerdo con STC 17/2007, estos indicios son suficientes para apreciar en el caso un «panorama discriminatorio» por razón de sexo. Y, lo que es decisivo, no fueron destruidos por la actividad probatoria desplegada por parte de la empresa en el caso concreto. El hecho de que la empresa hubiera actuado correctamente respecto de otras trabajadoras embarazadas no se considera bastante para desvanecer los indicios de discriminación de la demandante que constan en las actuaciones. Como ya se ha indicado, el Tribunal Constitucional tampoco considera suficiente para disolver el panorama discriminatorio el que las bajas laborales debidas a problemas de embarazo fueran dos de cuatro. En fin, de manera implícita, STC 17/2007 niega también justificación al argumento de la sentencia de suplicación basado en el art. 52.d) ET²⁶, concluyendo que «la empresa demandada no ha acreditado la existencia de causa alguna, fundada y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria creada».

El fallo de la sentencia A. Hernáez c. Telefónica resuelve que corresponde anular las resoluciones judiciales de instancia y suplicación involucradas, y que el cese de la actora debe ser considerado despido nulo. Los precedentes próximos de la misma, oportunamente invocados en su parte expositiva, son dos sentencias sobre resolución del contrato de trabajo en período de prueba de trabajadora embarazada (STC 94/1984 y STC 166/1988) y una sentencia en la que el acto empresarial controvertido es la no renovación por motivo de embarazo de contrato de trabajo temporal (STC 173/1994)²⁷.

El origen del litigio que ha culminado en STC 125/2007 (asunto F. Frechoso c. El Mun-Page 31do) es, como ya hemos apuntado, un pacto de exclusividad o plena dedicación incorporado al contrato de trabajo existente entre la sociedad titular del mencionado periódico y uno de sus redactores («redactor jefe de cierre» en el momento de la demanda). Como se recordará, el art. 21.1 ET contempla y regula este pacto típico del contrato de trabajo, previendo a favor del trabajador que lo concierta una «compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan». Pero esta limitación de la libertad de trabajo no compromete al trabajador de manera definitiva. El art. 21.3 ET establece que éste «podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación».

Según consta en el detallado relato de hechos contenido en la parte de «Antecedentes» de la sentencia, en el documento del contrato de trabajo del actor, celebrado en 1989, se había previsto una «claúsula» de «dedicación exclusiva», que se compensaba con un apreciable «complemento anual del salario», a abonar en «quince pagas» [I.2.a) y b)]. A pesar de su compromiso de exclusividad, a partir de 1998 el demandante intervino como comentarista «a título personal» en un espacio informativo de televisión, a cambio de retribución por acto. Este contrato de «colaboración» para otro medio de comunicación fue prorrogado hasta diciembre de 2002, sin que la suscripción del mismo diera lugar a que el trabajador solicitara la desvinculación del pacto de dedicación exclusiva, o a que la empresa retirara el complemento salarial compensatorio del mismo. La misma conducta de tolerancia («liberalidad» en la terminología de la sentencia) fue observada con otros periodistas de la misma redacción [I.2.c) y d)] que intervenían como comentaristas-contertulios por cuenta de otras empresas de comunicación.

La práctica empresarial descrita de «aquiescencia tácita» fue modificada por la dirección del periódico en julio de 2002, mediante nota enviada a la plantilla de redactores. En ella se contenía la siguiente instrucción: «ninguna persona que perciba el complemento por dedicación exclusiva podrá colaborar en ningún otro medio de comunicación escrito, audiovisual o electrónico sin una autorización expresa», autorización que se concederá «considerando los intereses del periódico de cara a la proyección de su línea editorial e informativa» [I.2.k)]. A requerimiento del comité de empresa, la dirección de El Mundo remitió al mismo, en septiembre de 2002, otra nota informativa en la que se reiteraba el contenido del comunicado anterior, precisando además los criterios a tener en cuenta en el «estudio de las solicitudes» de colaboración externa en otros medios, entre los que se mencionaban la plena «disponibilidad» de los periodistas para el trabajo contratado, y que no se aprovechara la presencia en aquéllos «para lesionar los intereses de su propio periódico» [I.2.l)].

El cambio reseñado de la práctica empresarial -de la tolerancia generalizada de inaplicación de los pactos de exclusividad a una práctica de autorización caso por caso de colaboraciones externas, según los intereses de la empresa- tuvo lugar unas semanas después de la huelga general de 20 de junio de 2002. Dicha huelga había encontrado amplio apoyo entre el personal de redacción del periódico, en contraste con la línea adoptada por la empresa editorial, contraria a su convocatoria por considerarla «inoportuna». En cualquier caso, no consta en los antecedentes de la sentencia comentada que la posición de la dirección significara impedimento alguno al ejercicio del derecho de huelga por parte del actor o de otros empleados²⁸. En este con-Page 32texto de una cierta tensión entre los empleados partidarios de la huelga general y la empresa opuesta a la misma, el demandante criticó abiertamente al día siguiente de la jornada de paro, en el programa de televisión donde venía colaborando como comentarista, la actitud y la línea editorial de la empresa sobre la misma. La crítica se centró sobre todo, pero no sólo, en el tratamiento dispensado a la información sobre «la incidencia que tuvo la huelga en la redacción» del periódico [I.2.j)].

A raíz de la comunicación de la nueva práctica empresarial sobre la exigencia del pacto de exclusividad, el actor solicitó la autorización pertinente para continuar sus colaboraciones como comentarista en el referido programa de televisión. La empresa la denegó, indicando como motivo «que no sería beneficioso para los intereses del periódico» [I.2.m)]. Tras una serie de gestiones, que resultaron infructuosas, encaminadas a la reconsideración de la decisión empresarial de aplicar estrictamente su pacto de exclusividad (I.2.n, ñ, q y r) el demandante interpuso acción de lesión de derechos fundamentales.

La demanda fue estimada en la instancia, desestimada en suplicación, y llegó al cauce del amparo constitucional, al igual que todas las sentencias de amparo sobre condiciones de empleo y trabajo estudiadas en el presente ensayo, sin pasar previamente por el recurso de unificación de doctrina. No podemos en este comentario exponer con detalle la sentencia de suplicación contra la que se dirigió el recurso de amparo²⁹. Pero sí debemos consignar determinados datos fácticos o consideraciones jurídicas de la misma que resultan necesarios para comprender y valorar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional en F. Frechoso c. El Mundo, que ha sido la de otorgar amparo por lesión de la libertad de expresión del demandante, con la consiguiente declaración de nulidad de la sentencia de suplicación recurrida. El esquema de su razonamiento se atiene, de nuevo, con las particularidades que veremos luego, a la ya bien conocida norma general de distribución de cargas probatorias en los procesos en que se alega lesión de derechos fundamentales.

Los datos y consideraciones relevantes de la sentencia anulada se pueden resumir como sigue. El panorama de lesión de la libertad de expresión aportado por el trabajador se basaba en la secuencia de hechos que ya hemos expuesto, en la que se suceden su comentario crítico en programa de televisión, el cambio a renglón seguido de la práctica empresarial de tolerancia generalizada de colaboraciones externas a pesar del pacto de exclusividad, y la subsiguiente decisión, también próxima en el tiempo, de no autorización al actor de futuras colaboraciones en el medio de comunicación en que intervenía como comentarista.

Tal como se recoge en los Antecedentes de STC 125/2007 (I.3), la justificación alegada por la empresa ante el orden jurisdiccional social para modificar la práctica anterior se apoyaba en tres razones. Una era el «carácter general» de la medida de exigencia de autorización, que fue adoptada frente a todos losPage 33 comentaristas y contertulios de la redacción. Otra, «la situación económica negativa de la empresa» que, según se decía, aconsejaba «hacer efectivo el pacto de exclusividad por el que (sus periodistas) estaban cobrando una cantidad de dinero». Y la tercera que «el actor no tenía el prestigio de otros periodistas de El Mundo» que sí fueron autorizados, los cuales sí podían aportar «un plus de imagen» al periódico con su participación en las tertulias de otros medios.

En lo concerniente al derecho aplicado, la sentencia de suplicación anulada distinguía entre el plano de la legalidad y el plano de la constitucionalidad. En el primero se analizan, como era de esperar, los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre el pacto de plena dedicación, afirmando que la «liberalidad» o tolerancia inicial de la empresa no cerraba el paso a la decisión posterior de recuperar la vigencia de los pactos de exclusividad que había suscrito con sus redactores³⁰; obligar a la empresa a la autorización de colaboración externa cuando el trabajador no había renunciado al complemento salarial de dedicación exclusiva -concluye el argumento- vulneraría «gravemente» el tenor del contrato. En el plano de la constitucionalidad la sentencia de suplicación busca apoyo en una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de julio de 1999, relativa «a la línea editorial de un periódico y al derecho a la libertad de expresión de uno de sus redactores»³¹.

La posibilidad de un trato desigual injustificado del actor respecto de otros periodistas de la redacción había planeado sobre el entero desarrollo de la controversia, incluso antes de que ésta se formalizara como litigio. De ahí que en el debate procesal de la sentencia de suplicación anulada se prestara alguna atención a este aspecto de la conducta de la empresa. A instancias de la misma, la Sala de suplicación incorporó al relato de hechos probados varias revisiones fácticas alegadas por la demandada para hacer constar que se habían producido denegaciones o restricciones de participación en tertulias a otros varios periodistas conocidos del propio periódico (redactores jefe, director adjunto, subdirectora de sección política). La línea de defensa seguida en este punto por la empresa procuraba, como es obvio, descartar que concu-Page 34rriera en el caso lesión del derecho del actor a no ser discriminado.

Entrando ya en la valoración de STC 125/2007, esta sentencia limita formalmente el análisis de constitucionalidad al derecho a la libertad de expresión. Entiende el Tribunal Constitucional que, en el caso, la queja de trato desigual insinuada ante la jurisdicción social, e invocada de manera expresa en amparo, era «plenamente subsumible» en la queja planteada por el demandante de lesión de su libertad de expresión. De todas maneras, el argumento de la participación de otros trabajadores del periódico en tertulias radiofónicas o programas de televisión sigue influyendo de manera más o menos difusa sobre la resolución adoptada, como prueba de que la actuación empresarial constituye una «represalia» por el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión³².

La fundamentación que esgrime F. Frechoso c. El Mundo para sostener la decisión de amparar al redactor y anular la sentencia de suplicación es bastante más escueta de lo habitual. La concisión, muy ventajosa en general en los escritos jurisdiccionales, no lo es en el caso, porque se consigue, como se verá, a costa de olvidos u omisiones de temas relevantes³³. El desarrollo de la argumentación es el ya bien conocido de la contraposición de un panorama indiciario de lesión de derecho o derechos fundamentales a cargo del demandante con una actividad probatoria de la parte demandada tendente a deshacer tal versión de los hechos.

Tras una genérica y proverbial invocación de que la celebración de un contrato de trabajo «no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas», STC 125/2007 afirma la existencia de un «claro panorama indiciario» de lesión de la libertad de expresión, a la vista de la «conexión temporal entre las manifestaciones realizadas por el recurrente» en el programa de televisión de referencia, «y la ulterior negativa empresarial a la participación del mismo en tal medio de comunicación». Apreciada su existencia en los términos señalados, y sin efectuar análisis alguno de las tres razones concretas esgrimidas por el periódico, el Tribunal Constitucional se limita a decir que «la demandada en el proceso a quo no cumplió con su carga de acreditar la existencia de una causa seria y real, justificativa de su actuación». Por otra parte, a la Sala de suplicación se le reprocha que «efectuó su enjuiciamiento desde un estricto plano de legalidad», sin la debida atención a los aspectos constitucionales del litigio. Sobre estas dos premisas se apoya la declaración de STC 125/2007 de lesión de la libertad de expresión; una lesión que consiste, por tanto, no en que se le impidiera al actor exponer sus «pensamientos, ideas y opiniones» discrepantes sobre una cuestión determinada, sino en que se le exigiera el cumplimiento del pacto de dedicaciónPage 35 exclusiva al que él mismo se había comprometido³⁴.

Esta exigencia sobrevenida por parte de la empresa suponía ciertamente para el trabajador la privación de una oportunidad de empleo. Y suponía también, al mismo tiempo, la privación de una oportunidad de expresar sus puntos de vista ante la audiencia televisiva del programa en el que venía interviniendo. Pero, descartada la sustantividad de la lesión del derecho a no ser discriminado, estas dos privaciones no parecen del todo injustificadas. La pérdida de la oportunidad de empleo tiene su base en el pacto de dedicación exclusiva que el propio trabajador suscribió. Y la pérdida de la oportunidad de exponer sus comentarios o puntos de vista en televisión, aparte de ser una consecuencia inevitable del cumplimiento de dicho pacto de exclusividad, no parece tampoco que deba formar parte del contenido del derecho que se declaró vulnerado. Al fin y al cabo, por unas u otras razones, la participación en debates de ideas u opiniones ante un auditorio televisivo no está al alcance de la inmensa mayoría de los ciudadanos, sin que ello constituya vulneración de la norma constitucional contenida en el art. 20.1.a) CE.

La insatisfacción que produce la lectura de STC 125/2007 deriva por una parte de esta delimitación sumamente borrosa del derecho constitucional lesionado, y por otra parte de no haber apreciado debidamente ni las consideraciones de legalidad ni las propias conclusiones fácticas de las sentencias de la jurisdicción social que la han originado. La afirmación de que la sentencia de suplicación no tuvo en cuenta los aspectos constitucionales del caso olvida que en ella se contiene, como se indica en la propia STC 125/2007 (Antecedente 4), una «extensa referencia» a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de julio de 1999 ya citada³⁵. Por otra parte, la afirmación de la insuficiencia de las alegaciones de la demandada se lleva a cabo, como se ha visto, sin entrar en las tres razones esgrimidas por ésta en el proceso de instancia (Antecedente 3).

Junto a estos olvidos, STC 125/2007 incurre en una omisión significativa, que impide en realidad apreciar cuál es su verdadero contenido doctrinal. Nos referimos a la labor de compaginación, exigida con carácter general por el propio Tribunal Constitucional, para la valoración del ejercicio con arreglo a la buena fe de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo. Esta labor de «modulación» de los derechos fundamentales (en expresión reiterada de la jurisprudencia constitucional), obligaría en el caso a valorar el ejercicio del derecho de libertad de expresión cuya lesión ha alegado el periodista en un doble contexto. En primer lugar, en el contexto de los «deberes laborales» generales de todo trabajador, entre los que figura el de «contribuir a la mejora de la productividad» de la empresa [art. 4.e) ET]. Y en segundo lugar, en el contexto de las obligaciones del trabajador derivadas del pacto de plena dedicación suscrito por el mismo.

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No corresponde necesariamente a un comentario de jurisprudencia efectuar la tarea de compaginación o modulación que se acaba de exponer, aunque tampoco ello resultaría impertinente. Por nuestra parte, parece preferible no abordar una operación intelectual de tal clase. Pero no hay más remedio que decir en este estudio que STC 125/2007 ha prescindido por completo de dicha labor de enjuiciamiento. Es más, ni siquiera encontramos en la sentencia F. Frechoso c. El Mundo una consideración de las especialidades de la libertad de expresión en la profesión periodística. El Tribunal Constitucional se conforma con una mera referencia a la libertad de expresión en general, concebida, sin más especificaciones, como el derecho a «la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige».

No se trata de negar que la libertad de expresión pueda grosso modo ser descrita así. Pero con esta descripción no se comprende el verdadero problema del caso, que no es si el trabajador tenía o no derecho a hacer la crítica que hizo, sino si la empresa estaba o no facultada, en defensa de sus propios intereses, para hacer valer en adelante el pacto de exclusividad que había suscrito con él. La respuesta de STC 125/2007 es, como se ha visto, que la empresa no estaba facultada para ello, y que el pacto de plena dedicación suscrito con el actor no ha producido para ella ningún efecto útil. Así, pues, el trabajador puede seguir cobrando una exclusividad que no observa; y la empresa está obligada, no se sabe por cuanto tiempo, a mantener la conducta de tolerancia de colaboraciones externas observada en un principio. Difícilmente se podría encontrar un caso en que la labor jurisprudencial de modulación de la libertad de expresión en el contrato de trabajo hubiera sido más necesaria. Pero por un motivo o por otro STC 125/2007 no ha considerado conveniente abordarla. Y, desde el punto de vista de la formación de la jurisprudencia, lo más grave de todo es que la exclusión en los litigios de derechos fundamentales de la vía de unificación de doctrina suele impedir también el pronunciamiento del Tribunal Supremo en la materia. Volveremos en seguida sobre estos puntos.

A partir de la Ley 39/1999, de conciliación de la vida laboral y familiar, se ha reconocido a los trabajadores un derecho a reducir su jornada de trabajo para el «cuidado directo» de determinados familiares, entre ellos el «menor de seis años»³⁶ respecto del cual el trabajador o trabajadora tenga la «guarda legal». El régimen jurídico de este derecho, incorporado al art. 37 ET y concordantes, se puede resumir como sigue: 1) su contenido es la facultad del trabajador o trabajadora de llevar a cabo una «reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla» (art. 37.5 párrafo 1º ET); 2) la reducción de jornada fundada en razones o responsabilidades familiares «constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres» (art. 37.5 párrafo 3º ET) ; 3) la «concreción horaria y la determinación del período de disfrute» de este supuesto de «reducción de jornada» «corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria» (art. 37.6 párrafo 1º ET) ; y 4) «las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute» serán resueltas por el Juez de lo Social, por el cauce de la modalidad procesal especial prevista en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL- (art. 37.6 párrafo 2º ET).

Con apoyo en esta regulación legal, una trabajadora al servicio de empresa del sector de grandes almacenes, con categoría profesional de cajera, solicitó reducción de su jornada de trabajo, y también cambios en su horario y en sus turnos de trabajo, justificando la petición en las exigencias del cuidado de un hijo menor de seis años del que tenía la guarda legal. Según el relato de hechos de la sentencia R. García c. Alcampo S.A., del que se extraen los datos sobre hechos y procedimiento que exponemos a continuación³⁷, la actora venía prestando trabajo «en turnos rotativos de mañana y tarde», «de lunes a sábado, de 10 a 16 horas y de 16 a 22'15 horas». Las reducciones y cambios de tiempo de trabajo que solicitó suprimían totalmente el trabajo en el turno de mañana, y alteraban también los días de la semana de prestación de trabajo y la hora de salida. Para ser precisos, la propuesta de la trabajadora consistía en limitar su tiempo de trabajo de lunes a miércoles, de 16 a 21'15 horas.

La empresa no aceptó la propuesta solicitada, y el Juzgado de lo Social, en el mencio-Page 38nado proceso especial de concreción horaria, desestimó la pretensión de la trabajadora, por razones que veremos luego. Una de las características de esta modalidad procesal de concreción horaria es que las decisiones del Juez son firmes [art. 138 bis b)], por lo que ni el empresario ni el trabajador pueden acceder al recurso de suplicación (y tampoco, a fortiori, a la casación para unificación de doctrina). Pero, lógicamente, el amparo por lesión de derechos fundamentales siempre está abierto, si el justiciable tiene la habilidad de construir una reclamación jurídica de esta naturaleza. En el caso, la articulación de la demanda de amparo se consiguió, un tanto forzadamente en mi opinión, mediante la invocación del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. Así, pues, el itinerario jurisdiccional recorrido hasta llegar a la sentencia R. García c. Alcampo S.A. ha sido extraordinariamente corto; el asunto pasó directamente del Juzgado de lo Social al Tribunal Constitucional.

La demanda de amparo en R. García c. Alcampo S.A. no está planteada al modo clásico de las reclamaciones de discriminación en el trabajo, donde el demandante tiene la carga de alegar y probar trato desigual peyorativo de la empresa en comparación con otros trabajadores o trabajadoras de la misma. En STC 3/2007 no hay tertium comparationis para verificar el trato peyorativo denunciado, término de comparación que habría de ser seguramente otro trabajador o trabajadora de la misma empresa que, tras solicitud de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor o por otra circunstancia familiar equivalente, hubiera recibido, en circunstancias empresariales también equivalentes, un trato más ventajoso. Nada de esto encontramos en el caso analizado. La discriminación por razón de sexo denunciada en el mismo deriva directamente, según la pretensión de la demanda de amparo, de la decisión adoptada por el Juez de lo Social; y, más concretamente, de la operación interpretativa llevada a cabo por el mismo. Según la tesis de la demandante, tal interpretación judicial restringía o limitaba «sin fundamento» un derecho ligado «a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral» como es «el derecho a la reducción de jornada»; y tal interpretación restrictiva constituía por sí sola vulneración del derecho fundamental invocado.

Antes de exponer y valorar las razones de la sentencia del Juez de lo Social y las propias razones de la sentencia R. García Mateos c. Alcampo S.A. conviene adelantar el signo de esta última, que es otorgar el amparo pedido por la trabajadora respecto de «su derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo». La consecuencia obligada de este pronunciamiento es la anulación de la sentencia del Juzgado de lo Social. Pero, una vez declarada la nulidad, en lugar de una atribución directa a la trabajadora del derecho a la reducción de tiempo de trabajo solicitada, STC 3/2007 ha decidido devolver el asunto al Juzgado de lo Social para que resuelva de nuevo. Este es el contenido del punto tercero del fallo, que ordena «retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que por el órgano judicial se dicte, con plenitud de jurisdicción, nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido».

Llaman poderosamente la atención tanto el planteamiento del debate procesal como el fallo de la sentencia comentada. Y no es menos digno de notar el itinerario argumentativo del Tribunal Constitucional, a mi modo de ver demasiado frondoso, para llegar a ese resultado. Partiendo de una serie de tópicos o premisas muy generales sobre el derecho a la no discriminación³⁸ y sobre la discriminaciónPage 39 indirecta por razón de sexo³⁹, el discurso de STC 3/2007 acaba embocando una ruta de argumentación inesperada, que es la inadecuada motivación de la sentencia anulada. Es de notar, por otra parte, que ninguno de los fundamentos jurídicos de la sentencia comentada se detiene en consideraciones sobre el sentido o sobre la interpretación de los preceptos legales aplicados. Es ésta -declara con cierta solemnidad- «una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los jueces y tribunales (art. 117.3 CE)», y en la que «no nos corresponde siquiera determinar si la concreta reducción de jornada solicitada por la demandante de amparo se enmarca o no dentro de dichos límites» legales.

¿Cómo ha sido posible que, partiendo de la proclamación de este principio de deferencia a la jurisdicción social, el Tribunal Constitucional haya llegado a una sentencia de otorgamiento de amparo? ¿Dónde radica la actuación del Juzgado de lo Social que ha generado directamente la lesión del derecho fundamental de la actora a la no discriminación por razón de sexo? ¿Acaso la sentencia de instancia impugnada con éxito es, como denuncia la demanda de amparo, una sentencia «sin fundamento»? Teniendo en cuenta el enfoque u objeto formal del presente ensayo, centrado en el ensamblaje y la delimitación de la legalidad y la constitucionalidad en la jurisprudencia sobre condiciones de empleo y condiciones de trabajo, estas son las preguntas que me parecen más relevantes en el análisis de STC 3/2007. Vamos a darles respuesta por orden inverso a como han sido formuladas.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid impugnada y anulada en la sentencia R. García Mateos c. Alcampo S.A. no es, desde luego, una resolución judicial «sin fundamento». En ella se afirma, recordando y reiterando doctrina judicial anterior en demanda promovida contra la misma parte demandada, que la solicitud de reducción de tiempo de trabajo de la actora «no se atiene a los límites imperativamente establecidos en el art. 37 ET». Además del anterior argumento de igualdad en la interpretación de la ley, el Juzgado de lo Social esgrime una razón de «interpretación lógica». La jornada reducida solicitada -se dice en esta sentencia de instancia- debe estar comprendida dentro de los límites de la «jornada ordinaria» realizada, mientras que en la solicitud presentada «se excluyen por una parte varios de los días laborables de trabajo, desde el jueves al sábado, y de otra se suprime por completo el turno de mañana, de manera que lo que se plantea no es meramente una reducción de jornada sino una modificación de la misma».

En el fondo de la argumentación del Juzgado de lo Social subyace la idea de que la condición de trabajo «jornada» es netamente distinta de la condición de trabajo «horario (y/o calendario)» de prestación de servicios, y es netamente distinta también de la modalidad especial de horario de trabajo en que consiste el trabajo a «turnos». Esta tesis es correcta en un planteamiento general, aunque probablemente no sea la única opción interpretativa respecto de los preceptos legales de aplicación. En todo caso, sin ir más allá de lo que requiere este comentario, se puede afirmar que la acepción del término «jornada» que refleja la sentencia anulada se ajusta en verdad a lo que es opinión común en la doctri-Page 40na científica⁴⁰. Es más, la distinción expresa entre «jornada», «horario» y «trabajo a turnos» se acoge en la propia ley del Estatuto de los Trabajadores, precisamente en el art. 41 ET, a propósito de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. No puede extrañar, por tanto, que se trate también de una posición frecuente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho art. 41 ET o sobre otros preceptos legales⁴¹. En conclusión, el argumento «dogmático» o de «interpretación lógica» utilizado por el Juzgado de lo Social es un argumento motivado o fundado en derecho. Así lo reconoce expresamente STC 3/2007, que considera «descartado el carácter inmotivado o arbitrario de la resolución judicial ahora analizada». Otra cosa es que un argumento de esta naturaleza dogmática o conceptual sea suficiente por sí solo en la resolución de los procesos de «concreción horaria». A ello apunta, como veremos a continuación, el reproche del Tribunal Constitucional.

Una particularidad de la sentencia R. García Mateos c. Alcampo S.A. es que atribuye la actuación discriminatoria declarada directamente al Juzgado de lo Social y no a la empresa. La explicación de esta particularidad radica en que, como ya hemos recordado, quien lleva la iniciativa en la modalidad procesal especial de concreción horaria es el trabajador y no el empresario. Aunque la acción la ejercite aquél y no éste [art. 138 bis a)], no es el trabajador el que impugna una decisión de la empresa, sino la empresa la que, en su caso, habrá de defenderse de la reducción de jornada o cambio en la ordenación del tiempo de trabajo indicado por el trabajador con responsabilidades familiares. Así ha sucedido en el litigio de STC 3/2007, donde ha correspondido a la trabajadora proponer la reducción de jornada y a la empresa oponerse a dicha propuesta. La discrepancia se ha resuelto finalmente mediante fallo desestimatorio de la demanda. Lo que quiere decir, si no he entendido mal, que el Juez de lo Social ha rechazado íntegramente la propuesta de la trabajadora, sin perjuicio, claro está, de que la misma pueda efectuar una nueva propuesta de reducción de tiempo de trabajo, ajustada a la «jornada ordinaria realizada»⁴².

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Es en este contexto de una resolución desestimatoria del Juez de lo Social donde, a mi modo de ver, se pueden entender bien los pronunciamientos de la sentencia R. García Mateos c. Alcampo S.A. El otorgamiento de amparo se explica porque, concurriendo el supuesto que da derecho a la reducción de jornada, la sentencia ha sido desestimatoria. A su vez, la imputación al Juzgado de lo Social y no a la empresa de la lesión del derecho de la actora se debe a que en el origen de la reclamación no se encuentra una decisión o práctica de la empresa sino la interpretación judicial que sustenta el fallo desestimatorio, la cual adolece, según STC 3/2007, de una carencia o insuficiencia con relevancia constitucional. En fin, la devolución de las actuaciones al momento procesal oportuno para que el Juez de lo Social dicte nueva resolución se basa en que es este órgano jurisdiccional el que, una vez corregida la carencia aludida, está verdaderamente en condiciones de resolver «con plenitud de jurisdicción» las discrepancias habidas sobre la concreción horaria de la reducción de jornada.

Queda por ver a qué insuficiencia o carencia de motivación de la sentencia anulada se refiere STC 3/2007. En este punto el pasaje clave de la sentencia se puede resumir en dos afirmaciones: 1) en los procesos de amparo sobre derechos fundamentales no basta con la «simple evaluación de razonabilidad» en abstracto de la motivación en derecho de una sentencia; y 2) cuando se enjuicia la presunta vulneración de un derecho fundamental «sustantivo», como el derecho a la no discriminación, un «canon» o «criterio de razonabilidad» a aplicar es también el propio del derecho fundamental cuestionado. Esta segunda operación hermenéutica es la que, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, no ha realizado el Juzgado de lo Social en la sentencia anulada, y la que, en cumplimiento de STC 3/2007, debe realizar tras la devolución de las actuaciones. En suma, lo que se ordena al Juzgado de lo Social es, en los propios términos de la sentencia R. García Mateos c. Alcampo S.A., que, además del argumento de interpretación lógica empleado, pondere «las circunstancias concurrentes» en la trabajadora y las «dificultades» que la «concreta opción planteada» por la misma de reducción de su jornada de trabajo «pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa».

El razonamiento un tanto enrevesado de STC 3/2007 tal vez se podría expresar con mayor sencillez diciendo que el Juzgado de lo Social no se atuvo en la motivación de su sentencia al criterio de la interpretación conforme a Constitución y a jurisprudencia constitucional⁴³. Se trata, como se recordará, de un criterio interpretativo de empleo obligado, que establece el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este reproche del Tribunal Constitucional sería más convincente si la cuestión enjuiciada fuera con toda claridad una cuestión relativa al contenido de los derechos fundamentales. Como vimos, STC 3/2007 lo considera así, sobre la base de que nos encontramos ante un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo. Pero la cuestión no está, a mi juicio, nada clara. Vale la pena detenerse un momento en este punto.

Los nuevos derechos de conciliación de la vida familiar y laboral reconocidos recientemente en nuestro ordenamiento son derechos de origen legal y no derechos constitucionales. Puede decirse que la Constitución no los ha establecido, aunque sí los ha podido propiciar, al crear un marco favorable para su desarrollo. En verdad, la Constitución entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (29-12-1978) sin que se haya incurrido en vulneración de sus mandatos por la ausencia de los derechos de reducción de jornada o de protección específica de la estabilidad en el empleo de las perso-Page 42nas con responsabilidades familiares incorporados al ordenamiento por medio de la Ley en 1999. Es evidente, además, que la regulación legal de estos derechos legales, que en determinados puntos pueden aplicarse también a los hombres, no ha supuesto efectos desfavorables para las mujeres trabajadoras, sino todo lo contrario.

En estas condiciones parece seguro que no puede apreciarse concurrencia de discriminación indirecta por causa de estas disposiciones legales. La discriminación presupone siempre un trato peyorativo⁴⁴. En los términos de la propia sentencia comentada, la discriminación indirecta por razón de sexo presupone un acto o una norma «de efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas»⁴⁵. No hay, obviamente, agravio o desventaja en la Ley 39/1999.

Bien es verdad, que STC 3/2007 parece extender la calificación de discriminación indirecta a actos «de interpretación o aplicación» de normas. Pero esta ampliación no me parece posible en el caso enjuiciado. Al juez que interpreta una norma legal cuya aprobación favorece especialmente a las mujeres se le debe pedir, por supuesto, una interpretación de la ley conforme a los criterios de la hermeneútica jurídica, entre los que se encuentra la interpretación conforme a los principios constitucionales. Pero no cabe imponerle, imputándole si no actuación discriminatoria, una u otra interpretación favorable de dicha norma legal. El favorabilia sunt amplianda puede ser un guía en la solución de determinados problemas interpretativos, pero no una regla estricta de interpretación; sobre todo cuando, como sucede en los derechos individuales de conciliación de la vida familiar y el trabajo, en el disfrute de estos derechos personalizados hay que conjugar también solicitudes de reajuste del tiempo de trabajo que pueden ser muy numerosas con unos recursos o medios para satisfacerla que suelen ser limitados.

En conclusión, me parece que la sentencia R. García Mateos c. Alcampo S.A., y no se trata desde luego de un caso aislado, no ha acertado al enfocar el asunto como supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo. Pero, afortunadamente, a la postre, ha conseguido acotar las consecuencias perjudiciales de este planteamiento, puesto que se cuida de respetar la «plenitud de jurisdicción» del Juez de lo Social.

El Liceo Científico Estatal Italiano Enrico Fermi es un centro de enseñanza privada del que es titular el Consulado General de Italia en Madrid. Su personal docente está integrado por profesores de nacionalidad italiana y profesores de nacionalidad española. Las demandantes de amparo en STC 5/2007 son profesoras españolas que reclaman lesión del derecho a no ser discriminadas por razón de nacionalidad en la fijación de la cuantía de sus retribuciones. El convenio colectivo que se les venía aplicando es el convenio nacional de centros de enseñanza privada de régimenPage 43 general (enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado). El término de comparación sobre el que apoyan la demanda de discriminación salarial son los profesores italianos residentes en España, a los que se les aplicaba, en cambio, el convenio colectivo para la enseñanza pública⁴⁶. En este encuadramiento en uno y otro convenio colectivo tiene su raíz la diferencia de retribución denunciada.

El Juzgado de lo Social que conoció del asunto en la instancia desestimó la demanda de lesión de derechos fundamentales, por entender que los profesores italianos respecto de los que las actores se sentían discriminadas no tenían, a diferencia de ellas, la condición de fijos. El pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la sentencia de instancia con una motivación en verdad lacónica y abstracta: «la situación y estatus personal de los profesores italianos -afirma esta sentencia de suplicación- es distinta y diferente de la de los profesores españoles». Como viene siendo habitual, el itinerario procesal del asunto no hizo estación en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de una eventual resolución de unificación de doctrina. STC 5/2007 ha otorgado amparo a las demandantes, con devolución de las actuaciones «al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia del Juzgado de lo Social ... para que por el citado órgano jurisdiccional se dicte otra que respete el derecho fundamental reconocido».

El desarrollo del razonamiento de la sentencia sistema de remuneración del Liceo Italiano Enrico Fermi es el clásico en las resoluciones jurisdiccionales de discriminación salarial. Primero se identifica un tertium comparationis. Después se constata la diferencia de retribución entre las personas que reclaman y las que se señalan como término de comparación. A continuación se analizan las razones esgrimidas por la parte demandada como posible justificación de dicha diferencia retributiva. Y finalmente se valora si el elemento o elementos diferenciadores alegados se apoyan efectivamente en una justificación objetiva y razonable, o carecen por el contrario de fundamento racional.

Tres fueron los elementos diferenciadores considerados en el debate de amparo, y los tres han sido descalificados por la sentencia sistema de remuneración del Liceo Italiano Enrico Fermi. Un primer elemento es que las actoras tenían la condición de fijas, mientras que los profesores italianos indicados como término de comparación eran trabajadores temporales. La alegación de este elemento «carece de consistencia» para el Tribunal Constitucional. La «no fijeza en la contratación» -viene a decir STC 5/2007- no debe compensarse en principio con «un plus retributivo», máxime cuando no ha sido ésta una pauta de la política salarial de la empresa respecto de otros grupos de trabajadores.

Un segundo elemento de diferenciación es el distinto encuadramiento en convenio colectivo de los profesores de los grupos comparados. A este argumento circular responde con razón STC 5/2007 que la falta de justificación objetiva y razonable de la diferencia de retribución es también imputable a este distinto encuadramiento; literalmente: «no se han exteriorizado los motivos por los que al personal de nacionalidad española se le aplica laPage 44 normativa de centros privados de enseñanza, mientras que al de nacionalidad italiana en sus mismas circunstancias se le aplican las retribuciones previstas para la enseñanza pública española».

En fin, tampoco puede ampararse en el poder de dirección del empresario el trato diferente de los grupos de profesores comparados. Este argumento, señalado en tercer lugar en defensa de la posición del Consulado General de Italia, tampoco resulta especialmente difícil de rebatir. Aunque en el ámbito laboral -viene a decir STC 5/2007- el principio de igualdad de trato puede quedar matizado por el respeto a la autonomía privada y a la libertad de empresa, «resulta preciso que la diferencia de trato no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores».

El pronunciamiento de devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social para que dicte otra sentencia que respete el derecho fundamental reconocido se adopta en STC 5/2007 siguiendo «doctrina reiterada de este Tribunal para casos similares». Como exponentes de la misma se citan STC 74/1998 y STC 183/2000.