Constitucionalidad de las medidas de seguridad complementarias a la pena

AutorNicolás García Rivas
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha
Páginas152-161

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4.1. La experiencia de la custodia de seguridad alemana (steDh de 17 de diciembre de 2009 y stc alemán de 4 de mayo de 2011

Con el fin de contrastar la constitucionalidad de la nueva medida de libertad vigilada, conviene observar la trayectoria seguida por la custodia de seguridad alemana, introducida en el Código Penal alemán en 1933, objeto de numerosas reformas en los últimos años para reforzar la seguridad de la población a costa de vulnerar flagrantemente derechos fundamentales y que, pese a todo, fue convalidada por el Tribunal Constitucional de aquel país en Sentencia de 5 de febrero de 2004, con argumentos propios del «Derecho penal de la seguridad», si bien en última instancia ha recibido un rechazo claro por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que han provocado su declaración de inconstitucionalidad por Sentencia de 4 de mayo de 2011, aunque su derogación total ha quedado postergada a 2013.

En esencia, dicha medida consiste en una privación de libertad posterior al cumplimiento de una pena privativa de libertad circunscrita a determinados

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delitos contra la libertad sexual, la vida y la integridad física, privación que puede tener una duración indeterminada si el pronóstico de peligrosidad permanece tras los 10 años que, en principio, puede durar. Como explica CANO PAÑOS (p. 225 ss.), el legislador alemán ha ido respondiendo a las limitaciones aplicativas de la norma mediante sucesivas ampliaciones de su ámbito de aplicación. La Ley de represión de los delitos sexuales y otros delitos peligrosos, de 26 de enero de 1998 estableció criterios más rigurosos para su imposición a cambio de eliminar el límite de 10 años para la primera medida de custodia de seguridad impuesta. Debido a la importancia de los bienes jurídicos amenazados por el sujeto peligroso, el legislador consideró que no podían asumirse los riesgos derivados de su puesta en libertad, aunque hubiera cumplido la condena. Pese a todo, como había que demostrar la propensión del sujeto a delinquir en el momento de dictar la sentencia y en ocasiones no existían elementos de juicio suficientes para verificar dicha inclinación, la Ley de introducción de la reserva en la imposición de la custodia de seguridad, de 21 de agosto de 2002, relajaba esa tensión permitiendo que el tribunal se reservase la decisión hasta el final del cumplimiento de la pena de prisión, lo cual permitía realizar una verificación actual del grado de resocialización del reo cuando había cumplido la mayor parte de su condena. Sin embargo, aún con estas reformas quedaba pendiente un grupo de casos que intranquilizaba al legislador: los llamados «casos antiguos» (Altfälle), es decir sujetos sobre cuya peligrosidad no se había pronunciado el tribunal en su momento y que, en consecuencia, podían salir de prisión manteniendo su estado peligroso sin que se les pudiera aplicar la custodia de seguridad. La Ley de introducción de la imposición posterior de la custodia de seguridad, de 23 de julio de 2004, resolvió el «problema»: podía decretarse la medida antes de la excarcelación aunque no hubiera existido pronunciamiento alguno al respecto en el fallo condenatorio. Además, extendió la aplicación de la medida a los jóvenes adultos (de 18 a 21 años). La ampliación continuó con la Ley de reforma de la vigilancia de conducta y de modificación de las disposiciones sobre imposición posterior de la custodia de seguridad, de 17 de abril de 2007, que permitía emitir el juicio de peligrosidad sobre indicios que no existieran cuando el sujeto fue juzgado y ampliaba el radio de aplicación del § 66 StGB a los «casos antiguos» del otro lado del muro, es decir de la RDA (WASSMER, p. 168).

La convalidación de este auténtico atropello de las garantías propias de un Estado democrático de Derecho por parte del Tribunal Constitucional alemán, en la Sentencia de 5 de febrero de 2004, reflejaba con claridad el estado de opinión mayoritario en la doctrina alemana, basado en la necesidad de responder a la peligrosidad sin sujeción a los límites inherentes al Derecho penal de la culpa-

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bilidad. La experiencia del ciudadano cuyo recurso motivó ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional parece un relato de terror. Dicha persona había sido condenada previamente en seis ocasiones cuando en 1986 se le condenó por tentativa de homicidio a una pena de cinco años de prisión, sumada a una custodia de seguridad motivada por su propensión a la agresión física. En ese momento, el máximo de cumplimiento de la custodia de seguridad era de 10 años. Al cumplirlos (2001) solicita la puesta en libertad, que le es denegada, por entender el Tribunal Regional de Marburgo que le era aplicable la reforma de 1998, en virtud de la cual se eliminaba dicho límite, convirtiendo la custodia de seguridad en una medida de duración indefinida. El recurso ante el Tribunal Constitucional, fundado en la violación del derecho a la libertad (art. 2 §2 de la Ley Fundamental) y del principio de irretroactividad (art. 103 §2), es resuelto negativamente en la citada Sentencia, que niega la primera violación invocando la proporcionalidad de la medida privativa de libertad, fundada en peligrosidad detectada en el sujeto y en la protección de intereses de máximo rango (vida, libertad sexual). Por lo que se refiere a la segunda, el Tribunal considera que al no ser la custodia de seguridad una pena, sino una medida de seguridad de naturaleza preventiva, utilizada para proteger a la sociedad contra delincuentes considerados altamente peligrosos, no era aplicable el artículo 103 de la Constitución alemana y, por tanto, el nuevo régimen de la Sicherungsverwahrung podía imponerse con carácter retroactivo (Requejo Rodríguez , p. 5 ss.; Sánchez Lázaro, 2009, p. 8 ss.; Cerezo Mir, p. 19).

Como puede apreciarse, la fundamentación de las medidas en una supuesta ponderación de intereses facilita enormemente el paso a auténticas vulneraciones de derechos fundamentales. Ello demuestra que el problema («político-criminal») no es que determinados penalistas justifiquen de este modo medidas que son consideradas extremas («el último recurso de la política criminal» -Robles Planas, p. 7) sino que el germen de ese tipo de justificaciones se encuentra en la fundamentación de la «normal» aplicación de medidas de...

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