Jurisdicción y Estado constitucional en Luigi Ferrajoli

AutorAndrés Ibáñez, Perfecto
CargoMagistrado del Tribunal Supremo
Páginas13-33

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1. «Cocinero antes que fraile»

Tratándose de Luigi Ferrajoli y de su relación con los asuntos de la jurisdicción, puede muy bien decirse, en uso de la conocida expresión coloquial, que «ha sido cocinero antes que fraile». Ya que, en efecto, previamente a decantarse por la docencia universitaria y la investigación iusfilosófica, y, aun sin desligarse del todo de los temas propios de esta que ya le ocupaban desde el final de la licenciatura, ejerció durante años como profesional de la administración de justicia, en calidad de pretore, en la ciudad toscana de Prato 1. Pero, apurando la metáfora y sin traicionar su sentido, cabe afirmar que, en su caso, el hecho colgar la toga no supuso nunca perder de vista o dar la espalda a las cuestiones, siempre de alta densidad problemática, tópicamente simbolizados por este indumento. Así, lo cierto es que persistió en ambas dedicaciones, de modo que, es posible decir, Ferrajoli, aun «siendo fraile», no ha dejado nunca de «practicar la cocina» con una cierta asiduidad y notable fortuna. De ello dan fe sus primeros espléndidos trabajos críticos sobre el modelo judicial here-

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dado 2 y sobre el papel del juez en la interpretación 3; los muchos otros producidos a lo largo de los años, con frecuencia al hilo de la reflexión estimulada por Magistratura democrática 4; la excepcional teoría crítica de la jurisdicción contenida en Derecho y razón 5; y la, ciertamente, rica e innovadora caracterización de la misma, como articulación esencial del estado constitucional, alumbrada ahora en Principia iuris 6.

Lo apuntado hace patente que, en la materia que nos ocupa, el primer Luigi Ferrajoli fue ya autor de una obra de muy notable calidad y largo recorrido, hecha de la más rica reflexión teórica y también de experiencia, dos perspectivas que raramente coinciden. Una reflexión que enseguida ampliaría su objeto al campo del proceso penal como espacio de poder, en el marco del estado como aparato.

Derecho y razón ilustra muy bien sobre la calidad del desarrollo de semejante iter, que tuvo una primera interesantísima etapa en las voces redactadas por nuestro autor para el Dizionario critico del diritto 7, reveladoras de la presencia inequívoca del ilustrado, que siguiendo en su proyección intelectual un itinerario con precursores tan preclaros como Beccaria, Filangieri y Pagano, siente la necesidad de hacer un primer ajuste de cuentas con el sistema penal. No en vano desasosegante lugar de encuentro del ciudadano de a pie con el poder estatal, producido de la forma más intensa y de mayor recurrencia estadística.

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el responsable de la desoladora historia de errores y horrores 8 que ha llegado hasta nosotros y que, en medida nada desdeñable, a pesar de esfuerzos tan granados como el de Ferrajoli, persiste en sus constantes. Tanto que, según he escrito en otra parte, no ha dejado de dar trabajo al autor del memorable «libriccino» 9.

Si hubiera que caracterizar en pocas palabras la naturaleza del esfuerzo de Ferrajoli, en lo que aquí interesa, diría que se distingue, esencialmente, por un sólido y radical anclaje en los principios, de los que parte siempre con desarrollos de ejemplar coherencia, connotados regularmente por la audacia en el planteamiento. Esta última es una constante que ilustraré con dos ejemplos bien expresivos: tanto al tratar de la terrible institución que es la prisión provisional 10, como cuando se ocupa del papel del juez como garante de los derechos frente a otras instancias de poder 11, asuntos-test en los que los autores acostumbran a derrochar altas dosis, más o menos explícitas, de realpolitik, las propuestas de Ferrajoli se mueven, en cambio, de manera exclusiva conforme a esa orientación de transparente y esencial principialismo constitucional. De este modo, el recurso a la formalización lógica, que en otro podría responder a una evasión en la taxonomía, a un prurito clasificatorio sin más, en él expresa y traduce una tensión de doble vertiente, esto es, de rigor conceptual y de impegno ético y cívico.

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2. Una mirada interna/externa

Otro rasgo que debe destacarse en Ferrajoli es que su tratamiento de los problemas de la jurisdicción, a diferencia de lo que ocurre en las habituales aproximaciones en clave, por lo común, exclusivamente politológica, opera en una perspectiva dual externa/interna. Esto le permite dar cuenta, de una manera sumamente articulada, de la peculiar inserción del juez como titular de poder -que, siendo parte del estado, «no es propiamente un órgano del estado-aparato» 12 - en el marco de los otros poderes. Pero también, sin pérdida de esta relevante perspectiva, de la particular forma de integración del mismo en el propio contexto institucional; y, en fin, de su específico modo de operar con la legalidad por instrumento 13, sujeto a un exigente deber ser 14. De aquí también la eficacia del planteamiento, la productiva interlocución con los jueces que estimula, como consecuencia de que la inter-pelación les llega, no solo desde fuera, sino también del interior de su misma actividad de jurisdicentes y de parte de alguien que conoce, y, que, no solo plantea exigencias sino que brinda útiles herramientas de trabajo. Un modo de operar en el que se hace evidente otra productiva dualidad ya aludida, a saber la que consiste en la armónica y funcional combinación de práctica y teoría, aquí en su real unidad/distinción. Con esta singular dimensión de las aportaciones de Ferrajoli tiene que ver su dilatada, generosa y persistente militancia en Magistratura democrática 15. La asociación de la izquierda de la judicatura italiana, nacida en 1964, a la que se debe una de las más ricas, si no la más rica reflexión en clave de cultura de la jurisdicción (en la que es patente la inspiración ferrajoliana); a la que, además, el grupo ha sabido atraer a lo mejor y más vivo del constitucionalismo italiano, a una fructífera interlocución de decenios.

Uno de los hitos más relevantes de esa ya larga historia, especial-mente significativo por su carácter auroral, es el representado por la masiva y decisiva participación de Magistratura democrática en el Xii

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congreso de la associazione nazionale Magistrati italiani 16, celebrado en Gardone los días 25-28 de septiembre de 1965 17, cuya primera conclusión fue suscribir el compromiso de incorporar la constitución como norma al circuito interpretativo 18; situar el texto fundamental (bloqueado por la magistratura transfascista 19 ) en el vértice de la kelseniana pirámide. Tal es, en rigor, lo único denotado por el sintagma «jurisprudencia alternativa» 20. Alternativa a la jurisprudencia conven-

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cional, promovida por la corte de casación, claro exponente de la aludida férrea resistencia a la aplicación del nuevo texto fundamental 21. Pues lo cierto es que, como han escrito Palombarini y Viglietta, «nadie en Magistratura democrática teorizó o practicó el derecho libre [... Que] era el que se expresaba en la jurisprudencia tradicional, que [esta sí] prescindía de la ley fundamental de la república» 22. Al respecto, ha escrito, también expresivamente, Ferrajoli: «Magistratura democrática no contestó nunca, ni siquiera cuando habló de "jurisprudencia alternativa", la legalidad positiva. Contestó solo el monopolio ideológico de la legitimidad jurídica hasta entonces detentado por la jurisprudencia conservadora, reivindicando la superioridad de las normas constitucionales sobre cualquier otra fuente y vertiendo por vez primera la acusación de ilegitimidad sobre el derecho vigente y sobre las prácticas judiciales dominantes» 23.

La apuesta de Magistratura democrática, que tuvo en Ferrajoli uno de sus más caracterizados exponentes es, precisamente esa: reconocer a la constitución la plenitud de su papel normativo y a la jurisdicción todo lo que, dentro de la misma, es decir, en el modelo de estado que consagra, le corresponde 24. Como instancia de garantía erga omnes desde el derecho, sí, pero frente a la que -en tanto que, a su vez, expresión de poder- el ciudadano debe estar efectivamente garantizado. De hecho, el «garantismo» no tardará en ser el lema bajo el que se inscribe y con el que se identifica la actuación del grupo y su proyección jurídico-cultural. Pero me parece necesario subrayar que, en Ferrajoli, el actual significado de esa etiqueta no es el mismo que la acompañó en su entrada en la escena, en los años de plomo, porque a lo largo de un cuar-

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to de siglo, la adoptada, un tanto intuitivamente, como una especie de consigna movilizadora para la acción, ha pasado a dar nombre, en su obra, a toda una construcción teórica. En efecto, pues el término fue acogido, sobre todo, para denotar y promover el activo rechazo de la legislación de emergencia y de la atribución por esta a la magistratura de una extraordinaria discrecionalidad en el uso del proceso penal y, en particular, de la prisión provisional, frente al terrorismo 25; mas lo cierto es que hoy evoca toda una teoría democrática del derecho y de la jurisdicción, que trasciende los límites del sistema penal, y tiene ya un desarrollo bien articulado en la última parte de Derecho y razón. Aquí el autor distingue tres proyecciones del concepto, que, en un primer significado «designa un modelo normativo de derecho: precisamente, por lo que respecta al derecho penal, el modelo de "estricta legalidad", propio del estado de derecho». En la segunda acepción remite a «una teoría jurídica de la "validez" y de la "efectividad", como categorías distintas no solo entre sí sino también respecto de la "existencia" o "vigencia" de las normas». Y en la tercera denota «una filosofía política que impone al derecho y al estado la carga de la...

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