Estado constitucional y derechos de la tercera generación
| Autor | Antonio Enrique Pérez Luño |
| Cargo | Universidad de Sevilla |
| Páginas | 545-570 |
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La expresión «Estado constitucional» designa a una categoría teórica vieja que, en los últimos años, ha asumido un significado nuevo. Dar cuenta de ese sesgo innovador constituye el propósito guía de estas reflexiones. Para cumplirlo abordaré, por aproximación sucesiva, las cuestiones siguientes:
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El contexto doctrinal en el que se propone la fórmula «Estado constitucional» para dar cuenta de los nuevos rumbos del constitucionalismo.
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La consideración de los cambios producidos en los ordenamientos jurídicos de los sistemas democráticos que pretenden expresarse a través del nuevo significado atribuido a esa categoría.
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El análisis crítico de las tesis que concibe el «Estado constitucional» como un paradigma alternativo respecto a la noción del Estado de Derecho.
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Una propuesta de concepción del Estado constitucional a partir de su relación con la teoría generacional de los derechos humanos.
Se cumplen ahora unos veinte años desde que, al promediar la década de los setenta, algunos constitucionalistas germanos iniciaron un procesoPage 546 de decantación terminológica desde la tradicional expresión Rechtsstaat a la de Verfassungsstaat. Los nombres de Peter Haberle (1980; 1981; 1996a), Martin Kriele (1980), Klaus Stern (1980; 1984)... pueden considerarse representativos de esa tendencia. Conviene advertir, de inmediato, que estos autores no inventan la denominación Verfassungsstaat, la cual era ya utilizada en la teorías constitucionales clásicas como las debidas a Carl Schmitt (1928, se cita por 1982) y Karl Loewenstein (1957, se cita por 1986), e incluso como se desprende de los estudios históricos realizados por Ernst-Wolfgang BSckenfórde (1995) esa denominación había sido utilizada con cierta asiduidad por los iuspublicistas germanos del siglo XIX.
En determinados sectores de la doctrina jurídica italiana se advierte también una deliberada propensión a reemplazar la noción de Stato di diritto por la de Stato costituzionale para dar cuenta de un nuevo estado de cosas en los sistemas normativos democráticos Las tesis de Antonio Baldassarre (1991), Stéfano Rodatà (1993) y, especialmente, Gustavo Zagrebelsky (1995) pueden considerarse ilustrativas de esta tendencia.
En la doctrina anglosajona no se registra, por contra, una sustitución del concepto del Rule ofLaw por el de Constitutional State en un sentido paralelo al reseñado en Alemania e Italia. No parece aventurado conjetu rar que ello obedece a determinadas peculiaridades de los sistemas de Common Law, a las que habrá ocasión de aludir.
En la doctrina española mayoritariamente los términos «Estado de Derecho» y «Estado constitucional» han sido utilizados de forma indistinta. No faltan determinadas reconstrucciones históricas sobre el origen del Estado constitucional, sin que en ellas exista una deliberada diferenciación respecto al concepto del Estado de Derecho (Aguiar de Luque, 1977; De Agapito, 1989; Nieto, 1996; Sánchez Ferriz, 1993). En algún caso la referencia en favor de la fórmula «Estado constitucional» respecto a la de «Estado de Derecho», se justifica como un marco de referencia más adecuado para un tratamiento de la problemática estatal situado «en el ámbito jurídico»; aunque expresamente se indicará que esa opción se realiza «sin perjuicio de reconocer la fluidez de uno y otro concepto» (Aguiar de Luque, 1977, 7).
Existen no obstante, también en nuestra doctrina algunas tesis receptoras del nuevo significado del Estado constitucional en cuanto categoría diferenciada del Estado de Derecho (García Pascual, 1997; Peña, 1997; Rubio Llorente, 1994; 1995). De entre esas últimas aportaciones es digno de especial mención el breve pero enjundioso, ensayo del profesor Manuel García Pelayo sobre Estado legal y Estado constitucional de derecho (1991, III, pp. 3029 ss.), que constituye una síntesis ejemplar de las principales cuestiones que se debaten tras el nuevo significado atribuido a la expresión «Estado constitucional».Page 547
En los últimos años ha adquirido notoriedad en la doctrina jurídica norteamericana, especialmente en el ámbito penal y criminológico, la denominada teoría del «labeling approach», es decir, del enfoque a tra vés de etiquetas o rótulos, denominada también como «teoría de las definiciones». Se trata de una radicalización de las tesis del análisis del lenguaje jurídico postuladora de que la juridicidad no es una cualidad esencial u ontológica de determinadas conductas o hechos, sino el resultado de un proceso de atribución de tal cualidad. La juridicidad o antijuridicidad, la licitud o ilicitud, la validez o invalidez de los actos jurídicos son categorías de fronteras móviles y oscilantes, que, de ningún modo, pueden considerarse previas a su definición o tipificación como tales. La juridicidad es una etiqueta creada por determinadas instancias formalizadas de control social o poderes jurídicos. Esta tesis tiene a su favor el replantear la evidencia, muchas veces indebidamente soslayada, de que los cambios en el lenguaje normativo o las categorías del lenguaje de los juristas no son producto de preferencias casuales o arbitrarias, sino que suelen obedecer a mutaciones políticas, sociales o culturales de las que las nuevas fórmulas o definiciones pretenden dar cuenta. Sin detenerme en pormenores sobre los méritos o deméritos de esta doctrina (cfr., por todos, Hassemer, 1984, pp. 81 ss.), parece razonable aceptar de ella la tesis de que la Teoría del Derecho debe intentar ofrecer una explicación de los cambios e innovaciones que se pruducen en la experiencia jurídica. A tenor de ello entiendo que la decantación terminológica desde el Estado de Derecho al Estado constitucional puede considerarse el reflejo de un triple desplazamiento advertible en los ordenamientos jurídicos de los sistemas democráticos que se concreta en:
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El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución.
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El desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de Constitución.
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El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad.
Uno de los dogmas fundamentadores del Estado de Derecho era el de la supremacía de ley. En el Estado liberal de Derecho la ley aparece como la fuente jurídica suprema; las demás fuentes normativas son subalternas o subsidiarias, subsisten en los espacios que la ley les asigna y tienen relevancia jurídica sólo cuando la ley delega en ellas la regulación de determinadas materias. Ello era así porque la ley suponía entonces elPage 548 cauce principal y normal de expresión de la voluntad normativa del Estado, de un Estado que consideraba un atributo básico de su soberanía el monopolio del sistema de fuentes jurídicas.
En las últimas décadas ese panorama ha devenido obsoleto y hoy asistimos a la aparición de entes que discuten y comprometen, por encima y por debajo del Estado, su supremacía jurídica y, consiguientemente, la de la ley. Se trata de fenómenos que he propuesto denominar de supra e infra estatalidad normativa.
La supraestatalidad normativa supone la adopción de reglas jurídicas comunes en el ámbito de ordenamientos diferentes, por efecto de explícitos actos de aceptación de la estructura normativa de determinadas orga nizaciones internacionales o supranacionales, o bien por el reconocimiento implícito de normas jurídicas fuera del área en la que inicialmente fueron promulgadas. Este fenómeno se ha expresado con particular eficacia en las experiencias y tentativas dirigidas a establecer un nuevo ius commune, es decir, un Derecho común que, a semejanza del forjado por las universidades medievales, representa una especie de tejido conectivo que une los ordenamientos jurídicos modernos y que encuentra expresión en el plano del Derecho positivo en documentos y acuerdos sobre derechos humanos, persecución de organizaciones delictivas internacionales y reglas generales del tráfico económico. Al propio tiempo que se afirma por vía jurisprudencial a través de la presencia en distintos ordenamientos estatales nacionales de modelos jurídicos que tienen un origen cultural común. Puede concluirse, a partir de estas consideraciones, que en las actuales sociedades interdependientes e interconectadas se ha erosionado y, en ocasiones, se ha llegado a abolir, el protagonismo hegemónico y monopolístico de los Estados nacionales, en la creación del sistema de fuentes del Derecho
El desplazamiento del centro de gravedad en el proceso de determinación de las fuentes jurídicas no sólo se ha producido por la aparición de poderes normativos superiores al Estado, de forma paralela se ha produ cido una ampliación de competencias normativas por parte de los entes sociales intermedios, situados entre el ciudadano y el poder estatal. Hoy se asiste...
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