La constitución unilateral de hipoteca
| Autor | Antonio Pau Pedrón |
| Cargo | Registrador de la Propiedad.Vocal permanente de la Comisión General de Codificación |
| Páginas | 1991-2016 |
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Sin que exista en ello paradoja ni contradicción, con el aumento práctico de las hipotecas unilaterales está coincidiendo una disminución teórica del alcance que se atribuye a la figura. Se establecen en esta época más hipotecas unilaterales y la doctrina considera, con criterio más generalizado que en otros tiempos, que no se trata de auténticas hipotecas. Frente a las escasas hipotecas unilaterales constituidas antes -y casi siempre a favor de los particulares-, se advierte hoy la frecuente constitución unilateral de hipotecas a favor de bancos y de la Administración. Por otro lado, frente a la generalizada opinión doctrinal de que la constitución unilateral originaba una verdadera y perfecta hipoteca, está prevaleciendo hoy la tesis de que la constitución unilateral no produce el efecto de generar un auténtico derecho real. La nueva posición es reciente; en el año 1979 se pudo todavía afirmar que el reconocimiento de la eficacia plenamente constitutiva Page 1992 de la inscripción de hipoteca unilateral era «doctrina unánime en la materia» (*)1.
Las situaciones en que hoy se constituyen hipotecas unilaterales son fundamentalmente las siguientes:
a) El deudor la constituye en garantía de un préstamo, pero al carecer la sucursal en que lo ha obtenido de representación propia -representante «para la sucursal»- 2 (lo que frecuentemente ocurre en los pueblos) que pueda concurrir a una constitución bilateral de la garantía, aquél la constituye de forma unilateral con vistas a que la representación de la sociedad la acepte (más tarde y desde la población en que los administradores o apoderados actúan). (Situaciones muy semejantes a la anterior son las de hipoteca constituida unilateralmente en garantía de un préstamo obtenido en una oficina bancaria que no es, en sentido estricto, sucursal y que carece por ello de representación; o en garantía de un préstamo obtenido en sucursal cuyo representante tiene limitadas las facultades representativas a cierta cuantía).
b) El deudor, en dificultades financieras, constituye hipoteca unilateral a favor de diversas entidades de crédito. Como se ha advertido acertadamente al estudiar esta situación, «no estamos en presencia de un débito único, sino que son varios débitos, con varios acreedores y un solo deudor; el débito garantizado por la hipoteca no es el originario, sino el reconocimiento de deuda que se hace en la misma escritura, sin que ello suponga, según pacto incorporado, novación de los primitivos; la hipoteca se constituye como medio de evitar una situación extrema de insolvencia (suspensión, concurso, quiebra), pero tratando de conseguir que todos los acreedores corran la misma suerte en el cobro de sus créditos» 3.
Page 1993c) El deudor la constituye en garantía de una deuda tributaria en favor de la Hacienda Pública. El establecimiento de la garantía pasa en este caso por dos fases, conforme al Reglamento General de Recaudación de 20 de diciembre de 1990: un ofrecimiento inicial [art. 51.2.e)] y la constitución posterior; a ambas fases ha de preceder el acuerdo de concesión del aplazamiento o del fraccionamiento (art. 52.7).
En el plano teórico, a la posibilidad de que la constitución unilateral origine -al igual que la bilateral- una auténtica hipoteca, se le ha opuesto, desde antiguo, la dificultad de separar la constitución de la adquisición. Esta dificultad ha hecho que los autores, hasta mediados de este siglo, hayan reconocido sin vacilaciones la posibilidad de constitución unilateral de hipotecas -a la vista de los términos claros del art. 138 LH- y, sin embargo, hayan configurado la hipoteca unilateral como un derecho de eficacia condicionada; es indudable la contradicción entre ambas ideas y nadie diría que después de afirmaciones como las que siguen fuera a sostenerse la tesis de la eficacia condicionada: «al consignar el artículo 138 que las hipotecas voluntarias son o convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes, claramente da a entender que pueden constituirse sin la aceptación ni la intervención del hipotecario; pues si éste interviniese y aceptase, las hipotecas impuestas por disposición del dueño de los bienes serían convenidas» 4; «si una persona espontáneamente, sin tener o sin contar con el asentamiento del acreedor, impone sobre sus bienes una hipoteca en garantía del crédito contraído, esa hipoteca debe ser válida e inscribible» 5; «la hipoteca [constituida por la exclusiva voluntad del dueño de los bienes en virtud de su poder o facultad para gravarlos] es válida, porque para ello basta la voluntad de la única persona que por ese acto se obliga» 6.
Esta doctrina de la eficacia condicional influyó en los redactores del Reglamento de 1870. Frente a los términos claros del artículo 138 de la Ley de 1861 -que estableció la alternativa «convenido o mandado constituir»-, el Reglamento de 1870 introdujo la necesidad de aceptación, con eficacia retroactiva de la nota marginal que la refleja en el Registro (art. 112.III), aceptación y eficacia de la nota que luego generalizaría la Reforma de 1944-46 (art. 141.I). La eficacia retroactiva tiene una explicación: como, según la doctrina dominante al tiempo de hacerse las reformas reglamentarias y la reforma legal, la hipoteca unilateral era un derecho sometido a Page 1994 condición -y concretamente a una conditio iuris-, para evitar que pudiera entenderse que el cumplimiento de la condición producía -como es habitual en ese tipo de condiciones- eficacia ex nunc (y quizá también porque, una vez aprobado el Código Civil, el artículo 1.120 no resuelve, para todos los casos, la eficacia que produce el cumplimiento de las condiciones facti), se hacía necesario introducir explícitamente la retroactividad, o eficacia ex tunc.
Los primeros intérpretes de la Ley reformadora de 1944 encontraron apoyo en la nueva Ley para sostener la plena eficacia de la constitución de la hipoteca unilateral -con independencia de su aceptación-: el artículo 141 confirmaba, en términos más explícitos que el 138, que la hipoteca podía «constituirse» por acto unilateral 7. Pero pronto se opuso a este sector doctrinal que su interpretación se apoyaba en un argumento literalista, argumento que se trató de desvirtuar 8: la Ley Hipotecaria habla sin rigor de «constituir», «establecer», «convenir», «imponer» y «adquirir» hipotecas, llegando en algunos casos al absurdo -«La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita [...] (art. 161); para que [...] queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan» (art. 159). Habría que advertir que si bien estas observaciones terminológicas son ciertas, no sirven para desvirtuar el argumento normativo: con independencia de las palabras empleadas, el artículo 138 atribuye la misma eficacia al «convenio entre partes» que a la «disposición del dueño»: las surgidas por cualquiera de estas dos vías «son hipotecas voluntarias».
Abandonada la idea de que la constitución unilateral pueda generar una verdadera hipoteca, se ha sostenido que origina una reserva de rango a favor de la hipoteca que publica -hipoteca que, con la inscripción, no quedaría constituida, sino sólo anunciada 9, siendo la ulterior aceptación la que determinaría, retroactivamente, la constitución-. El origen de este criterio se encuentra en las Anotaciones de Pérez González y Page 1995 Alguer 10; lo curioso es que al actualizarse la redacción inicial de esas anotaciones se pone de manifiesto un cambio radical de criterio: «Es posible afirmar que la hipoteca se constituye en nuestro Derecho en virtud de un negocio jurídico de disposición. Este deja establecido el gravamen de manera inmediata [...]» 11; y más adelante: «Tampoco el artículo 141 LH adopta la táctica de la reserva de rango, sino que regula la inscripción de un derecho real de hipoteca constituido con plena validez, aunque no adquirido todavía por su destinatario [...]» 12. Hacia la idea de la reserva de rango se inclina, aunque sin excesiva convicción, Giménez Arnau: «Por un afán de facilitar la movilización del crédito se ha llegado a una conclusión semejante a la reserva de rango de la hipoteca independiente al efectuarse la inscripción sin consentimiento del acreedor» 13.
En esta misma línea se ha afirmado, pero con mayor rotundidad, que «mientras no hay aceptación no hay hipoteca: el Registro sólo publica una reserva de rango para una futura hipoteca en favor del beneficiario» 14. Se habla por ello de las «llamadas hipotecas unilaterales» y se sostiene que la voluntad del constituyente sólo puede ser «considerada título bastante para la traba registral» -esta alusión a la traba recuerda la idea de Jerónimo González de que la hipoteca unilateral es sólo una inscripción de hipoteca, sin que el derecho civilmente exista (manifestación por tanto del llamado consentimiento formal). Y quien venía sosteniendo que la constitución unilateral únicamente originaba «un aviso de hipoteca posible», ha empleado después -lo que no parece implicar realmente un cambio de criterio- la expresión «reserva de rango» 15. También es visible la huella de esta tesis cuando se afirma que «antes de la aceptación la hipoteca creada tiene su rango propio y específico, pero en espera que aquélla se dé» 16. En esta misma orientación se ha reiterado que «parece que nos hallamos ante una reserva de rango» 17.
Page 1996Implícitamente se sostiene la tesis de la reserva de rango al afirmar que la hipoteca unilateral...
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