Constitución de servidumbre de paso. Vivienda habitual

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Resumen: La constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil. No obstante, atendiendo a la jurisprudencia, en el presente caso, no es exigible el consentimiento del cónyuge por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda habitual que sólo afecta a la azotea, con acceso directo e independiente desde la calle, sin que perturbe el uso de la vivienda.

Hechos.- Mediante escritura se constituye una servidumbre de paso permanente sobre una parte de la azotea de una finca (predio sirviente), que tiene la consideración de anejo de la misma.

El predio dominante es un almacén en planta de sótano, destinado a aparcamiento de vehículos y almacén y el predio sirviente es una “Vivienda unifamiliar” que tiene como anejo la azotea. La servidumbre consiste en el derecho de paso permanente por la azotea que es aneja a la vivienda- predio sirviente- para personas y vehículos. Dicho derecho de paso lo es sin perjuicio del derecho de paso que se reserva y tiene el propietario del predio sirviente sobre la mencionada azotea, de forma que la zona afectada por la servidumbre podrá ser utilizada también como paso por el predio sirviente.

Registro.- Se suspende la inscripción solicitada pues no comparece ni ratifica el precedente documento la esposa del titular del predio sirviente mi se manifiesta en la escritura que la vivienda sobre la que se constituye la servidumbre no es la vivienda habitual de la familia, en virtud del artículo 1320 del Código Civil, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, dentro de lo cual debe encuadrarse la constitución de un derecho real de servidumbre.

Notario Recurrente.- Alega que la "ratio legis" del artículo 1320 CC, no es otra, según opinión unánime en la doctrina, que proteger el hogar familiar de forma que la familia quede a salvo de cualquier acto de disposición del cónyuge propietario que conlleve la pérdida del derecho a utilizar dicha vivienda o sus muebles y por tanto se quede en la calle. (RDGRN de 28 de junio de 1994)

Dentro de dichos actos de disposición se encuentran los actos de enajenación del pleno dominio o del usufructo de la vivienda, y los contratos de arrendamiento de la misma pues en todos estos casos la familia tendría que abandonar de forma inmediata la vivienda; también se incluyen los actos de constitución de hipoteca sobre la misma, pues en tal caso, al afectar al llamado "ius distrahendi", puede conllevar que la familia tenga que abandonar la vivienda en el futuro, en caso de ejecución hipotecaria.

Sin embargo, en el caso de un derecho real de servidumbre de paso no se da el presupuesto de aplicación del artículo 1.320 CC, teniendo en cuenta la finalidad indicada, pues el derecho real de servidumbre no conlleva la pérdida del derecho a utilizar la vivienda familiar o sus muebles.

Alega además que en el caso concreto el derecho de paso no afecta a la vivienda propiamente sino a una azotea, que es anejo independiente de dicha vivienda (ya que forma parte de una propiedad horizontal), a la que se accede directamente desde la calle. 

Concluye que no es de aplicación el art. 1320 CC a la servidumbre objeto del presente recurso, pues la servidumbre constituida no conlleva la pérdida del derecho a utilizar dicha vivienda e incluso ni siquiera impide que los propietarios del predio sirviente usen como normalmente han...

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