Constitución de la relación
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Capítulo 4
CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN
En este capítulo vamos examinar el momento de constitución judicial de la
relación. No obstante, como a continuación se expondrá, también hablaremos de la
posibilidad de constitución legal, ex art. 239 bis del Cc.; instrumento que, como se
Proyecto de Ley–, plantea una fórmula que elimina su anterior estructura; incorpo-
rando la posibilidad de intervención provisional pública dirigida a la provisión del
apoyo específico más que a la “instauración” de una institución de guarda.
1. CONSTITUCIÓN JUDICIAL DE LA RELACIÓN
Nuestro sistema legal determina, en general, que la relación entre la persona
jurídica de apoyo y el sujeto con discapacidad se constituya por una resolución
judicial. Actualmente ésta se da en el seno del procedimiento, de corte contencioso,
regulado en el Capítulo II, del Título I, Libro IV de la LEC (“De los Procesos sobre
la capacidad de la persona”), sin perjuicio de que, si no se diese, se necesitará de
un procedimiento de jurisdicción voluntaria, regulado en el Capítulo IV, dentro del
Título II de la LJV (De la tutela, la curatela y la guarda de hecho) para el nombra-
miento de tutores o curadores.
de la LEC: “1) La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión
y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar
sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de inter-
namiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 763; y 2) En el caso a que se refiere
el apartado 2 del artícu lo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que
declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que,
con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él”.
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No obstante, como fuera que puede que no se hubiera solicitado, puede ser
necesario que se nombre y, por lo tanto, constituya la relación, en un procedimiento
ulterior de jurisdicción voluntaria. En este punto, la extinción de una guarda legal
anterior, la remoción o la existencia de conflicto de intereses, entre otros supues-
tos, determinan situaciones en donde, de nuevo, se debe realizar otra constitución,
con nombramiento de otros sujetos. Es interesante señalar varias cuestiones en el
caso del procedimiento de jurisdicción voluntaria:
1º) Junto al nombramiento de la persona tutora, curadora, también “se adoptarán
las medidas de fiscalización de la tutela o curatela establecidas por los progeni-
tores en testamento o documento público notarial, o por el propio afectado en el
documento público notarial otorgado al respecto salvo que sea otro el interés de
lado, pues al no venir contemplada en la LEC, podría el operador jurídico olvi-
dar la necesidad de que se adopten dichas medidas –con designación expresa de
los órganos de control, procedimientos o demás normas funcionales–, a efectos
no sólo de su constitución, sino también de la publicidad registral.
2º) Teniendo presente la diversidad de funciones del defensor judicial, debemos
entender aplicables las normas del Capítulo II (De la habilitación para compa-
recer en juicio y del nombramiento de defensor judicial). Especialmente, son
relevantes en el caso de incorporarse la nueva función de apoyo ocasional a la
Anteproyecto 2018 –actualmente reincorporada en el art. 250 y art. 295.5º en
el Proyecto de Ley de 2020, según el Texto del Informe de Ponencia de 2021–.
En el Proyecto de Ley de 2020, se ha producido una reformulación del sistema
anterior –y del propio Anteproyecto–, al prever dos líneas de constitución judicial,
una voluntaria y, en caso de oposición de la persona con discapacidad –también
Ministerio Fiscal o de persona interesada–, otra contenciosa (nuevos arts. 756 de
tos la oposición a la designación de una persona como curadora. La referencia a la
extensión y límites de la “incapacitación” se sustituye por la adopción de la medida
de la LJV). A estos efectos, el art. 42 bis a) 5, de la LJV nos indica que “El letrado
de la Administración de Justicia realizará las adaptaciones y los ajustes necesarios
para que la persona con discapacidad comprenda el objeto, la finalidad y los trá-
mites del expediente que le afecta, conforme a lo previsto en el Artículo 7 bis de
esta Ley”. A partir de ahí, también se modifica la Ley de Jurisdicción Voluntaria;
partiendo de la inicial adopción de medidas de apoyo, sus expedientes se extien-
den “para conocer de todas las incidencias, trámites y adopción de medidas o revi-
siones posteriores, siempre que el menor o persona con discapacidad resida en la
misma circunscripción” (art. 43.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria en el Pro-
yecto de 2020). Especialmente se destaca el caso de que sea procedente el nombra-
miento de nuevo curador, en sustitución del anterior por remoción o fallecimiento
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