Constitución de la Fundación
| Autor | Margarita Cuscó, Montserrat Cunillera |
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INTRODUCCIÓN. 2. CAPACIDAD PARA FUNDAR. 2.1.Personas Físicas. 2.1.1. Requisitos generales. 2.1.2. Limitaciones y prohibiciones a la capacidad de disponer. a) La minoría de edad. b) La incapacidad. c) El respeto a las legítimas. d) La reserva de bienes. e) El matrimonio. f) El concursado y el quebrado. g) El heredero fiduciario. h) Los herederos del ausente.
2.2. Personas Jurídicas. 2.2.1. Personas jurídicas de índole asociativa. a) Asociaciones. b) Sociedades mercantiles. 2.2.2. Personas jurídicas de índole institucional. 2.2.3. Personas jurídicopúblicas. 3. MODALIDADES Y FORMA DE CONSTITUCIÓN. 4. LA ESCRITURA PÚBLICA FUNDACIONAL. 4.1. La escritura como requisito de validez. 4.2. Identificación de los fundadores y de las personas que integran el Patronato. 4.3. La voluntad de fundar. 4.4. La dotación. 5. LOS ESTATUTOS DE LA FUNDACIÓN. 5.1. Los Estatutos como norma.
5.2. La denominación de la entidad. 5.3. Los fines fundacionales. 5.4. El domicilio y el ámbito territorial de la fundación. 5.5. Reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios. 5.6. El Patronato. Composición y funcionamiento. 5.7. Otras disposiciones y condiciones lícitas. 6. PARTICULARIDADES EN LA CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN POR ACTO MORTIS CAUSA. 7. LAS FUNDACIONES EXTRANJERAS. 8. LA FUNDACIÓN EN PROCESO DE FORMACIÓN.
1. INTRODUCCIÓN
Constituir una fundación supone dar forma jurídica a la voluntad de colaborar en la realización de actividades de interés general, y a la de ejercer cualquier actuación altruista de cariz social.
La constitución de una fundación consta de dos actos, uno de naturaleza privada que se ha venido denominando negocio fundacional y, otro de naturaleza pública que contiene la inscripción en el Registro correspondiente, para que el negocio fundacional adquiera validez y la fundación pueda nacer como tal en el tráfico jurídico.
El negocio fundacional, es para la doctrina mayoritaria, la declaración de voluntad no recepticia e irrevocable de constituir una fundación , dotándola del bien o bienes con los que cumplirá su fin.
Por su parte, la fundación adquiere personalidad jurídica, según el artí-culo 4 LF, con y desde la inscripción en el Registro de fundaciones, ins-
cripción que sólo puede ser denegada, cuando la escritura de constitución no se ajuste a las prescripciones legales. Precepto que, además, tiene carácter básico al amparo del artículo 149.1.1º CE, según la disposición final 1ª de la ley.
2. CAPACIDAD PARA FUNDAR
Se reconoce capacidad para fundar tanto a las personas físicas, como a las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas1. Este precepto constituye legislación civil y es de aplicación general en todo el Estado español, al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.8º CE, sin perjuicio de la aplicabilidad preferente del Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista2.
En este aspecto, la nueva ley no ha modificado la regulación anterior contenida en el artículo 6, que introdujo con carácter general la posibilidad de constituir fundaciones por parte de las personas jurídicas públicas. Señala DE PRADA3 que su redactado supuso un cambio radical del concepto de fundación que desde la ley de Beneficencia de 1849 contraponía la beneficencia pública a la de carácter particular o privado.
2.1. PERSONAS FÍSICAS
2.1.1. Requisitos generales
Las personas físicas requerirán de capacidad para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación (artículo 8.2 LF)4. Principio de aplicación general, al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.8.ª CE, a todas las fundaciones, sin perjuicio de la aplicabilidad preferente del Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista.
La capacidad especial para disponer inter vivos mediante donaciones se otorga a “todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes” (artículo 624 CC). Y pueden contratar “todas las personas excepto los menores no emancipados y los incapacitados” (artículo 1263 CC).
La capacidad especial para disponer mortis causa, es decir, “para testar”, está limitada a “los menores de catorce años, y a los que habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio” (artículo 663 CC). En el supuesto de testamento ológrafo, se requiere, además, que sea otorgado por mayores de edad (artículo 688 CC).
2.1.2. Limitaciones y prohibiciones a la capacidad de disponer
Las limitaciones, así como las prohibiciones de disponer, no se presumen, sino que es necesario acreditar su efectiva concurrencia y, de ser así, según el Tribunal Supremo, han de ser objeto de interpretación restrictiva y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por quien establece tal limitación (SSTS 18-3-1988, 13-12-1991 y 14-10-1996).
Constituyen limitaciones y prohibiciones a la capacidad de disponer, y por lo tanto a la capacidad para constituir una fundación por una persona física, entre otras, las siguientes:
a) La minoría de edad
A los efectos que aquí interesan, la minoría de edad comporta una limitación a la capacidad de disponer de los bienes y derechos, que se poseen y su sujeción al régimen de patria potestad o tutela, según los casos. El menor no puede por si solo constituir una fundación y dotarla con sus bienes. Por lo tanto, en materia de fundaciones, no será de aplicación el artículo
6.2 de la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que permite a los menores la posibilidad de constituir asociaciones infantiles o juveniles.
Para algunos autores, la facultad de los padres o tutores para disponer del patrimonio del menor no abarca la disposición a título gratuito la cual tampoco se halla entre los actos que requieren autorización judicial (artículo 166 CC5). Según DÍEZ PICAZO6, la falta de referencia expresa a los actos a título gratuito es debida, no a que dichos actos se puedan efectuar sin autorización judicial, sino a que están absolutamente vedados, no pudiendo realizarse ni siquiera con autorización.
Sin embargo, de acuerdo con una parte de la doctrina, no existe ningún obstáculo a que el menor conste como cofundador siempre y cuando el resto de cofundadores gocen de plena capacidad y el menor no realice aportación de patrimonio, o ésta sea irrelevante o meramente simbólica.
En cuanto a la capacidad del menor emancipado, de PRADA GONZÁ-LEZ7 es partidario de negarles la posibilidad de constituir una fundación, por cuanto ni el artículo 168 CC, relativo a los menores representados por sus padres, ni los artículos 271 y 272 CC, relativos a los menores representados por tutor, se prevé la posibilidad de realizar actos de liberalidad, incluso con autorización judicial.
RAPOSO ARCEO, por el contrario, entiende que, mientras que el acto dotacional no suponga la aportación de los bienes enumerados en el artículo 323 CC (bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y objetos de extraordinario valor) el menor emancipado podrá realizar la dotación por si mismo y, por ende, concurrir por sí mismo al negocio fundacional 8. En otro caso, sería necesario el consentimiento de sus padres o del tutor.
La Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 3-3-1989 mantiene que no existe una norma que, de modo expreso, declare la incapacidad del menor de edad para actuar válidamente en el orden civil. Y que, si a partir de los 18 años se presupone el grado de madurez suficiente para toda actuación civil, por debajo de esta edad habrá de atenderse a la actuación concreta que se pretenda realizar, cubriendo la falta de previsión expresa por cualquiera de los medios integradores del ordenamiento legal.
Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.
No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros”.
Por cuanto atañe a la limitación de los menores emancipados, tampoco es para la doctrina una cuestión pacífica. Defendiendo el carácter restrictivo de la emancipación, en relación con la posibilidad de crear una fundación, se hallan autores como DE PRADA9 y MORILLO GONZÁLEZ10. Por el contrario y abogando por un concepto amplio, se encuentra RAPOSO ARCEO11.
El menor emancipado es considerado a todos los efectos como mayor de edad, pero el artículo 323 CC12 contiene importantes limitaciones a la capacidad de disponer. En función de los bienes con los que el menor emancipado pretenda dotar a la fundación, precisará de la autorización de los padres o de su curador. La amplitud del artículo 323 CC nos lleva a considerar, junto con MORILLO GONZÁLEZ13, que en la mayoría de ocasiones los menores emancipados necesitarán de la autorización de sus padres o curador para constituir una fundación.
b) La incapacidad
En principio, toda persona debe suponerse en su cabal juicio, como atributo normal de su ser. Sin embargo, esta presunción “iuris tantum” admite prueba en contra, según lo ha dictaminado reiteradamente el Tribunal Supremo (STSS 26-9-1988, 13-10-1990, 10-2-1994 y 26-4-1995). Y la decisión judicial que declara y confirma la situación de incapacidad constituye prueba en contra de la presunción de capacidad para testar del artículo 662 CC (STS 19-9-1998).
La declaración de incapacitación (así como, también, la declaración de prodigalidad) implica una limitación a la capacidad de disponer y, por tanto, a la facultad para crear una fundación. Dicha limitación dependerá básicamente de lo establecido en la sentencia en la que esté contenida tal declaración.
Ahora bien, el incapaz puede constituir una fundación por medio de su tutor, aunque éste necesita autorización judicial para realizar actos de disposición de bienes o derechos a...
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