La constitución y las funciones del derecho
| Autor | José Joaquín Fernández Alles |
| Páginas | 23-36 |
Page 23
Aunque ha sido en el último siglo cuando se adopta en lengua española, principalmente con la obra de García-Pelayo, la perspectiva metodológica funcionalista en el estudio de la Constitución como norma fundamental del Estado, lo cierto es que ya en los escritos de Martínez Marina, Argüelles, Salas o Lázaro Dou se percibe de forma evidente que la Constitución no sólo es relevante por su consideración como norma jurídica o código de normas políticas con unos contenidos materiales y formales –“Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution” (art. 16 de la Declaración de 26 de agosto de 1789 de los Derechos del Hombre y del Ciudadano–, sino ante todo por cumplir unas funciones: las funciones de la Constitucion1.
Page 24
Desde la perspectiva funcionalista –que Talcott Parsons cultivara con desigual éxito desde la sociología conforme a la metodología estructuralista-funcionalista–, tanto importan los contenidos normativizados y las prescripciones jurídicoformales, que son criterios clásicos utilizados para definir la Constitución (concepto material y formal), como las funciones que la Constitución cumple, bien de forma espontánea, bien de manera consciente y articulada. Conforme a esta perspectiva, también la interpretación teleológica y el cumplimiento de los fines constitucionales inherentes al sistema de valores que la norma suprema incorpora –la Constitución como sistema de valores– presentan gran relevancia porque la función-fin es un criterio interpretativo capital para los tribunales, particularmente para el Tribunal Constitucional cuando interpreta derechos fundamentales (adecuación, necesidad, test de proporcionalidad, juicio de ponderación…). Además, la perspectiva funcionalista tiene una gran utilidad pedagógica en la enseñanza del Derecho Constitucional porque los contenidos docentes se aprenden de forma más eficaz cuando se conoce para qué sirve lo enseñado, en este caso, las funciones de la norma suprema y, con ella, las funciones de los derechos fundamentales, del sistema de producción normativa o de cada órgano del Estado.
La Constitución de 1978 adopta el enfoque funcionalista en muchos de sus preceptos: por ejemplo, en el art. 97 CE, que no define el Gobierno y, sin embargo, regula sus funciones (función directiva, función ejecutiva, funciones políticas) junto a su potestad reglamentaria, que también es una función normativa. Y lo mismo ocurre con el Poder Legislativo en el Título III (funciones de representación y funciones reguladas como potestades normativas en los arts. 66 a 69 CE), con el reparto de funciones y materias competenciales del Título VIII (Organización Territorial del Estado: arts. 148 y 149 CE), con las
Page 25
funciones del rey (arts. 56, 61 y 62 CE), o con el Poder Judicial: función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE).
Doctrinalmente, el estudio de las funciones de la Constitución ha dado lugar, aún de manera fragmentaria y tácita, al denominado funcionalismo constitucional como método que se vincula en sus fundamentos a los fines de la norma suprema. Así lo asume, por ejemplo, Stuart Mill en relación con las funciones del Gobierno2o, en el ámbito de la Teoría del Derecho, Norberto Bobbio en una obra aún no traducida al español, Dalla struttura alla funzione, donde este autor defiende la perspectiva funcionalista del Derecho –verso una teoria funzionalistica del Diritto– como forma de superar o complementar las teorías estructuralistas3.
Conforme a esta concreta perspectiva funcionalista de Bobbio, el Derecho no se basaría principalmente en la función de estructurar normas cuyo incumplimiento da lugar a una sanción positiva o negativa (el Derecho definido como ordenamiento coactivo que, en sentido hartiano, presupone la existencia de una norma de conducta4que impone una obligación o prohibición) sino que, además de regir la validez de las normas, su eficacia y la actuación de los poderes públicos, incorpora esencialmente una función promocional: la acción del Estado incide sobre el modo de entender el Derecho desde el punto de vista estructural pero, sobre todo, desde el punto de vista promocional: los derechos sociales, el servicio público,
Page 26
los incentivos jurídicos y económicos, así como los premios, son formas relevantes de la actividad promocional del Estado5.
Frente a la concepción tradicional del Derecho como ordenamiento coactivo, basada en la consideración del hombre malvado, cuya tendencia antisocial debe ser controlada, el entendimiento del Derecho como ordenamiento directivo parte del presupuesto del hombre inerte, pasivo, indiferente, que debe ser estimulado, provocado. Y concluye que es más correcto definir actualmente el Derecho como forma de estímulo y de dirección social porque estas serían sus funciones principales6.
Para explicar y justificar la evolución del Derecho como estructura a su asunción como conjunto de funciones Bobbio advierte que el estudio del Derecho basado en la estructura del ordenamiento jurídico ha sido consecuencia de una rígida división del trabajo de los juristas (que ven el Derecho desde el plano interno) y los sociólogos (que ven el Derecho desde el plano externo)”. Para el jurista turinés,
“Se si aplica alla teoria del diritto la distinzione tra approccio strutturalistico e approccio funzionalistico, di cui fanno grande uso gli scienziati social per differenziare e classificare le loro teorie, non sembra dubio que nello studio del diritto in generale (…) abbia prevalso in questi ultimi cincuant’anni il primo sul secondo”7.
Ahora bien, si se traslada este planteamiento al Derecho Constitucional, donde está consolidada la actividad promocional del Estado como contenido de la norma suprema (Heller, Forsthoff, Abendroth...), y se adopta una visión funcionalista de la Constitución es sobre la base de que la Constitución regula y cumple unos fines que inmediatamente exigen, como correlato de una mínima normatividad constitucional, la identificación
Page 27
y el establecimiento de unas funciones constitucionales. Los fines y las funciones están directamente vinculados: mientras los primeros reflejan el pacto social y político que ordena el marco de convivencia de la comunidad, las segundas ordenan técnicamente esas fines conforme a las exigencias del Derecho: protección de la norma, garantía de las libertades, integración de los elementos del Estado… Se trata de un perfeccionamiento del normativismo sobre la base de que “nel suo sviluppo dopo la svolta kelseniana la teoria del diritto abbia ubbidito assai più a suggestioni strutturalistiche che non a suggestioni funzionalistiche”. Según sus palabras, quienes se han dedicado a la teoría general del Derecho, se han preocupado mucho más de saber cómo se hace el Derecho (come il diritto sia fatto), sus fundamentos y su validez, y no tanto a qué sirve el Derecho:
“Nell’ opera di Kelsen non solo analisi funzionale e analisi structturale sono dichiaratamente separate, ma questa separazione è la base teorica sui cui Kelsen fonda l’ esclusione della prima a favore della seconda. Com’è ben noto, per il fondatore della teoria pura del diritto, una teoría scientifica no debe occuparsi della funzione del diritto, ma soltanto dei suoi elementi strutturali. L’analisi funzionale è affidata ai sociologi e magari ai filosofí” (…) Che la teoria pura del diritto si occupi della struttura e non della funzione del diritto, Kelsen lo dichiara esplicitamente in più luoghi”8.
En la búsqueda de los fines del Derecho Constitucional como Derecho del Estado, en su Teoría del Estado, Hermann Heller dedica el capítulo III de la parte III a la “función social del Estado” (apartado 1), recordando que para Aristóteles la doctrina del fin del Estado es un problema fundamental de todas la doctrinas9e incluso el “problema más fundamental para la Teoría del Estado”, afirma que “tienen razón los que declaran que, desde un punto de vista científico, no puede llegarse
Page 28
a establecer objetivamente la ‘misión” política concreta de un Estado determinado. Pues esta misión (…) depende siempre exclusivamente, lo mismo que aquellos fines psicológicos, de las ideologías, en manera alguna unitarias, de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba