La consolidación del derecho subjetivo en el período postclásico romano
| Autor | José Justo Megías Quirós |
| Cargo | Universidad de Cádiz |
| Páginas | 189-206 |
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Uno de los problemas más destacados que encontramos al acercarnos al estudio del derecho subjetivo deriva de la diferencia entre la mentalidad contemporánea -más acorde con la modernidad- y la mentalidad romanista 1, pues en ella radica la distinta concepción que tenemos del mismo y la importancia que le atribuimos en nuestro Page 190 actual ordenamiento jurídico. Entre los muchos estudiosos del Derecho romano que se han planteado la existencia de esta categoría jurídica en las fuentes romanas, podemos advertir que desde el principio hubo notables discrepancias 2. La concepción moderna -de la que somos deudores en gran medida- defendía un derecho subjetivo configurado como categoría primaria o primordial del ordenamiento, radicalmente distinto de lo que hubiéramos podido encontrarnos en las obras de los juristas romanos y en la propia mentalidad de la sociedad romana. Sin embargo, podemos afirmar con total tranquilidad que el derecho subjetivo fue sencillamente una categoría jurídica más para los romanistas, dentro del entramado jurídico, de la que tuvo conocimiento y a la que dio su lugar en el Derecho romano.
A la Ciencia jurídica romana no le interesó en absoluto la consideración de los problemas abstractos, sino las cuestiones jurídicas reales y concretas que se planteaban a diario a la sociedad, a las que intentó dar la solución jurídica más adecuada en ese momento 3. La mentalidad moderna, por el contrario -como ha puesto de relieve en innumerables ocasiones F. Carpintero-, pretendió reducir la multiplicidad de la realidad a categorías abstractas que acogieran el mayor número de situaciones o posibilidades, pero no toda variedad era siempre reconducible a la abstracción sin que perdiera su identidad 4. Para H. Coing estaba claro que todo lo concerniente al derecho subjetivo tampoco quedaba al margen de estas diferencias, por lo que advertía que no sería correcto afrontar los textos romanos sin tenerlas presente 5. Page 191 Quizá, el olvido de este cambio de mentalidad es lo que ha originado las confusiones en torno a la concepción del derecho subjetivo en el Derecho romano, pues cuando encontramos el término ius -aunque sea en los textos romanos- tendemos a identificarlo inmediatamente con la idea moderna de derecho, objetivo o subjetivo, haciendo abstracción del contexto y de sus implicaciones. En cambio, para los juristas romanos el término ius no era exactamente un concepto abstracto ajeno a las circunstancias de cada realidad, como lo fue más tarde con la Modernidad 6. Para fundamentar esta aseveración tendremos que aludir brevemente al significado romano de ius. Como es sabido, el término directum -que más tarde originó las palabras derecho, droit, diritto, etcétera- no fue el propio de la tradición jurídica romana, correspondiendo más bien al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiración judeo-cristiana y reflejo de una idea moralizante: la conducta justa de una persona era aquella que seguía el camino recto 7. Fue el término ius, que hoy traducimos como derecho, el propiamente romano, entendido como lo justo, bien en el sentido de la misma cosa justa o bien del orden judicial socialmente admitido y formulado por los que sabían de lo justo (los iuris prudentes). Por ello, en este último sentido, podemos leer a Celso en el Digesto que el ius era el arte de lo bueno y de lo equitativo 8, mientras que Ulpiano, por su parte, reconocía un ius publicum y privatum, dividiendo éste último a su vez en naturale, gentium y civile. Estos Derechos eran concebidos por este jurista como la ordenación de lo justo y equitativo en los diversos órdenes en los que se podría decir que participaba la persona, de modo que el derecho natural debía ser entendido como el orden de justicia común a todos los animales establecido por la naturaleza, mientras que el Derecho de gentes sería el orden propio de los hombres exclusivamente, y el civil sería el orden jurídico propio de cada ciudad en concreto. En un sentido similar, Hermogeniano nos hablaba del ius gentium et civilis, Papiniano del ius civile et praetorium, Page 192 Marciano del ius honorarium, Gayo del ius civile et gentium, y Paulo nos ofrecía la mayor variedad de significados de ius 9, siendo uno de los más comentado por los glosadores en la Edad Media. Todas estas referencias al Derecho se hicieron tomándolo en este sentido objetivo, es decir, como un ordenamiento formado por instituciones y normas externas que debían regir la conducta de las personas en la sociedad y que establecían lo justo 10.
Pero también tomado en su sentido objetivo, el término ius podía ser entendido como la misma cosa justa, res fusta, una realidad que era debida a otro en atención a una relación de igualdad. Es decir, el derecho así entendido expresaba una medida de lo justo en nuestras relaciones con los demás, con independencia de nuestros intereses particulares y de nuestras intenciones: debemos algo a alguien o alguien nos debe algo objetivamente, y ese algo puede ser determinado con la sencilla observación de la realidad 11. Por ello afirma Schouppe que podríamos decir que el derecho es una cosa que se debe en justicia: "el origen del derecho se ha de buscar en la atribución de esa cosa a un titular como propia. A partir del momento en que esta persona dispone de un título que reconoce su señorío sobre la cosa, nace a su favor un reconocimiento de deuda. Esa cosa que es suya le es debida, y justamente esta calidad de debida es lo que convierte a la cosa en derecho." 12
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Aunque podríamos estar de acuerdo en que esto no plantea ningún problema, sin embargo, debemos dar la razón a A. d'Ors cuando reclama la necesidad de tener en cuenta la elasticidad de la palabra ius en el pensamiento jurídico romano, que abarca un concepto tanto objetivo (Derecho) como subjetivo (derecho). Esta tesis "está, en cierto modo, un poco en la mente de todos, ya que parece haberse hecho evidente en la romanística moderna que los romanos no distinguieron de una manera rígida, como hacemos hoy, entre Derecho objetivo y derecho subjetivo" 13. He aquí la cuestión determinante: al jurista contemporáneo, le resulta enormemente difícil eliminar la rigidez normativista propia de la dogmática jurídica que preside la mentalidad más extendida en nuestros días.
Ulpiano definió la justicia como la constante y perpetua voluntad de atribuir a cada uno su ius, su derecho 14. Esta expresión, junto a otras muchas como ius altius tollendi, ius tigni immittendi, ius utendi fruendi, ius testandi, ius adcrescendi, ius adipiscendae civitatis Romanae, ius tutoris optandi, etc., constituyen el origen de la discusión sobre la existencia del derecho subjetivo entre los romanos, que -como ya advertí al principio- no ha sido un tema pacífico 15.
M. Villey, en consonancia con Mounier, negó la existencia de la categoría del derecho subjetivo tal como la entiende la dogmática contemporánea 16, a veces con afirmaciones excesivamente rigurosas, Page 194 como la que realizó en un artículo publicado en 1947: "El derecho romano clásico desconoce totalmente, en mi opinión, la idea del derecho subjetivo." 17 A esta afirmación hicieron referencia otros estudiosos que pretendieron situar a Villey en una posición dogmática negadora del derecho subjetivo, sin prestar atención a lo que el propio Villey expresó en artículos posteriores 18. Efectivamente, seis años más tarde -en 1953- matizaba la afirmación anterior y trataba de aclarar que su negación del derecho subjetivo no significaba un rechazo taxativo del mismo en el Derecho romano, sino el de las facultades, potestades o atributos del individuo que la Modernidad hizo depender exclusivamente de éste, de modo que tal acepción no aparecía en la exposición del Corpus Iuris Civilis. Pero también afirmó Villey que desde aquí no se debía concluir su total inexistencia, sino que dicha acepción tendría un lugar muy secundario y que no se reconocía con suficiente nitidez 19.
En esta misma posición se situó A. d'Ors, para el que "aunque podemos traducir a menudo la palabra ius por nuestro derecho subjetivo, los romanos no llegaron a entenderla precisamente en ese sentido, porque no construyeron tal categoría" 20. En el mismo sentido se pronuncian Albanese 21, Gioffredi 22, Aru y Orestano 23, Page 195 García-Gallo 24, Domingo 25, Guzmán 26, Vallet de Goytisolo 27, etc., para quienes la palabra ius en los textos romanos no designaba propiamente un derecho subjetivo, sino una posición justa, un status, pues no conllevaba sólo potestades o facultades, sino también obligaciones, hecho que no cuadra con la noción que hoy tenemos de derecho subjetivo.
R. Domingo se detuvo en el análisis de las endíadis ius ratumque, facultas iusque y ius potestasque, cuyas primeras referencias se remontan al siglo I a. C. La conclusión a la que llega en su investigación es que de ningún modo se puede afirmar que la expresión ius contenida en estas endíadis tenga equivalencia con nuestro derecho subjetivo, aunque no rechaza que una de estas fórmulas aluda a la vertiente subjetiva del derecho. En ius ratumque, el ius tenía una función adjetival y se utilizaba en su vertiente objetiva, viniendo a significar "lo que es justo" y válido (ratum) porque así lo ha establecido una ley 28. En el caso de iuspotestasque, el ius muestra su aspecto subjetivo, pero solamente equiparable a lo que entendemos por capacidad, y "esta misma aproximación muestra la diferencia con el moderno concepto de derecho subjetivo, claramente distinto del de capacidad" 29. Page 196 Más recientemente ha sido M. Bretone quien volvía a rechazar la existencia de esta categoría jurídica en el Derecho romano tomando como fundamento expresiones como el ius potestasque de D. 35, 2, 1. Para Bretone no cabía duda de que el origen del derecho subjetivo se sitúa al final de...
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