Algunas consideraciones en torno a los nomination agreements y su encaje en Derecho español
| Autor | Juan Antonio Pérez Rivarés |
| Páginas | 37-46 |
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Los inversores internacionales vienen centrando cada vez más su interés en las residencias de estudiantes en nuestro país (tradicionalmente gestionadas por operadores nacionales privados y órdenes religiosas), que en algunos de los países de nuestro entorno han pasado de ser activos inmobiliarios considerados como alternativos a ser un producto con una demanda y liquidez tan alta como los hoteles o plataformas logísticas.
En el modelo habitual en el mercado español, la universidad —normalmente propietaria de la residencia— suele otorgar al operador, en el marco de un concurso público, una concesión de gestión de servicio público a largo a plazo (que no podía exceder legalmente de cincuenta años y que queda reducida a cuarenta con la regulación de la concesión de servicios de la nueva Ley de Contratos del Sector Público)
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en el marco de la cual el operador construye y opera la residencia, mientras que la universidad desarrolla indirectamente un papel de comercializador (al proporcionarle al operador los estudiantes con los que firma los correspondientes contratos) y recibe del operador un canon inicial o un canon periódico consistente en un porcentaje de los ingresos brutos (según la oferta presentada por el operador en el concurso), pero no garantiza al operador una ocupación o ingresos mínimos, de manera que al término de la concesión la edificación revierte a la universidad.
No son comunes en nuestro país, por tanto, las fórmulas contractuales habituales en el Reino Unido —los denominados nomination agreements— que producen el efecto de desplazar parcialmente el riesgo del inversor a la universidad correspondiente, al garantizar al inversor unos ingresos mínimos. La implantación de estas fórmulas en nuestro país constituiría lógicamente también un atractivo para los financiadores de este tipo de proyectos, que están dispuestos a financiar conforme al habitual modelo concesional y muestran apetito por ganar mercado en el sector. En efecto, los nomination agreements implican una garantía de ingresos mínimos a cargo de la universidad durante el período con-tractualmente pactado, y ello con independencia de la efectiva demanda y ocupación de las plazas o habitaciones1. Los elementos de ingreso mínimo garantizado y desplazamiento parcial del riesgo del inversor a la universidad son, por tanto, inherentes a la figura del nomination agreement.
La demanda de plazas en residencias de estudiantes sigue en aumento en nuestro país, cuyas ciudades y universidades se están convirtiendo en destinos de máximo interés para los estudiantes europeos e internacionales, especialmente latinoamericanos. El déficit de oferta existente y la limitada capacidad financiera de las universidades —en el actual contexto de restricciones presupuestarias— para actualizar sus propios establecimientos tradicionales (colegios mayores propiedad de la universidad situados a menudo en el campus y residencias universitarias fuera del campus adscritas a la universidad mediante un convenio al efecto2), junto al elevado coste de la vivienda en alquiler, ofrecen oportunidades a los operadores del sector privado para alcanzar acuerdos con universidades y ofrecer residencias en el mercado.
Estos factores, conjugados con el hecho de que este mercado esté menos consolidado en nuestro país que en otros países europeos, contribuyen, en opinión de los expertos, a que las residencias de estudiantes vayan a devenir en uno de los activos inmobiliarios más demandados por los inversores en los próximos ejercicios3.
En este contexto, nuestras Administraciones públicas tienden en general a facilitar la implantación de residencias de estudiantes modernas gestionadas por operadores privados, que habitualmente suscriben acuerdos con la universidad a determinados efectos. Las residencias han sido consideradas tradicionalmente equipamientos educativos (como consecuencia de su vinculación más o menos estrecha con la universidad), lo que ha facilitado su implantación en distintos tipos de suelo, y sobre todo en parcelas que históricamente han tenido un valor reducido en el mercado por las limitaciones derivadas de su régimen urbanístico4, por lo que no han llevado en principio aparejados los elevados costes de adquisición propios del suelo residencial o del suelo apto para uso hotelero. Esto supone, a nuestro entender, una ventaja competitiva respecto a otras jurisdicciones en las que tiende a categorizarse las residencias de estudiantes como
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producto residencial en lugar de como un producto específico.
En ausencia de una normativa sectorial estatal o autonómica (con contadas excepciones a las que nos referiremos), en términos generales no son de aplicación en nuestro país (i) exigencias de reservar parte de las plazas a alojamiento para estudiantes en determinadas circunstancias (p. ej., con escasos recursos económicos), propias de otras latitudes europeas (como es el caso de Londres) (ii) exigencias operativas específicas relativas al proceso de reserva y a las garantías aportadas (iii) limitaciones a los importes a cargo de los estudiantes (como las aplicables en Holanda) o (iv) la exigencia de obtener previa autorización administrativa estatal o autonómica sectorial (distinta de las preceptivas licencias municipales) para la creación, reconocimiento y aprobación de este tipo de establecimientos. A ello se añade que, por motivos que exceden del objeto de este trabajo, no parece procedente la aplicación de la normativa hotelera o sobre vivienda5.
Este panorama se ve matizado en alguna medida en Extremadura, Castilla-La Mancha y Castilla y León (donde se han aprobado disposiciones autonómicas de carácter general sobre la materia), y en la ciudad de Barcelona, por efecto de la entrada en vigor del Plan Especial Urbanístico de Alojamiento Turístico («PEUAT»)6, instrumento de regulación urbanística, al tiempo que sectorial, que contiene limitaciones a la implantación de residencias de estudiantes (algunas de las cuales han sido tildadas por la Autoridad Catalana de la Competencia como barreras de acceso) y ha generado impugnaciones y la oposición del sector7.
Tanto el entorno regulatorio descrito como la actitud generalmente favorable de nuestras Administraciones públicas, por lo que se refiere a este tipo de iniciativas (matizada en algún caso cuando la residencia proporciona también alojamiento a no universitarios fuera del curso académico), se enmarcan en la atinada percepción de que el producto en cuestión facilita la actividad económica y atrae a una comunidad joven y dinámica a un espacio que de otro modo podría estar infrautilizado, lo que las convierte en especialmente atractivas.
Dado que no existe una definición del nomination agreement en nuestro Derecho ni universalmente aceptada, ni una regulación unitaria nacional ni internacional de esta figura contractual, resultaría tarea condenada al fracaso tratar de elaborar una noción abstracta con base en la rica y variada práctica negocial. A los efectos de este trabajo nos centraremos en los supuestos más habituales en el mercado anglosajón, que a nuestro entender tienen lugar cuando concurren las siguientes características básicas:
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La universidad obtiene disponibilidad de alojamiento para sus estudiantes, lo que le permite ofrecerles un paquete atractivo de educación y residencia, y en contraprestación garantiza al propietario de la residencia determinados ingresos, sin perjuicio de que dicho propietario mantenga relación contractual directa con los estudiantes.
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El nomination agreement puede tener por objeto la totalidad o parte de una o varias residencias, que pueden hallarse en funcionamiento o en construcción (y, en este último caso, ya sea o no en régimen deforwardfunding8).
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La duración del nomination agreement —contada en cursos académicos— suele oscilar en la práctica entre los tres y los veinticinco años, periodo durante el cual permanece vigente el compromiso de la universidad de pagar un importe equivalente al precio correspondiente a las plazas o habitaciones que no sean efectivamente ocupadas, calculado a un nivel preestablecido en el propio contrato sujeto a actualizaciones anuales mediante referencia a la variación en los precios al consumo, con un máximo de incremento anual que suele fijarse porcentualmente (p. ej.,
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entre el 2 % y el 5 %) y por relación al curso académico (típicamente 10,5 meses por año).
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El negocio de la residencia (y, por tanto, sus ingresos y gastos) son titularidad del propietario de la residencia, y a él le corresponde el riesgo y ventura en la explotación (mitigado, lógicamente, por la traslación del riesgo a la universidad que implica su compromiso de pago respecto a las plazas o habitaciones objeto de nomination).
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La gestión del negocio puede realizarla el propietario directamente o encargarla a la entidad gestora que, en su caso, designe el propietario al efecto. En este segundo supuesto, se gestiona la residencia en tanto que negocio ajeno conforme a los términos del correspondiente contrato de gestión y al amparo de poderes de representación (como acaece en el caso de los contratos de gestión hotelera9).
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El objeto del contrato se estructura en ocasiones como móvil, en el sentido de que la universidad goce de la facultad de ampliar el objeto del contrato, con cierta antelación al inicio de cada curso académico comprendido en la duración pactada, a plazas o habitaciones adicionales a las inicialmente contratadas respecto a las que...
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