Consideraciones prácticas para una mejor protección del derecho de opción de compra inscrito
| Autor | Ignacio Albiñana |
| Cargo | Abogado del Departamento de Derecho Inmobiliario, Urbanismo y Medio Ambiente de Uría & Menéndez |
| Páginas | 19-30 |
1. PRESENTACIÓN
Es indudable la importancia y el gran uso del derecho de opción de compra en el tráfico inmobiliario y muy especialmente por promotores inmobiliarios que quieren asegurar la adquisición de los terrenos sobre los que van a desarrollar su proyecto inmobiliario, sin necesidad de realizar un gran esfuerzo financiero y así minimizar sus riesgos de inversión mientras dan curso a otras cuestiones igualmente importantes, tales como la reordenación urbanística y la obtención de las licencias correspondientes. Solamente si el proyecto es claramente legal, comercial y financieramente factible y viable, el promotor ejercitará dicha opción de compra. Es obvio que cuando llegue el momento de ejercicio de la opción, después de haberse recorrido un camino difícil, laborioso y de gran valor añadido, el promotor pretenderá que la adquisición de los terrenos objeto de opción se efectúe de la forma prevista: rápida, segura y sin costes o complicaciones adicionales.
El objetivo de este artículo es analizar determinados aspectos de gran relevancia práctica, que deben ser tenidos en cuenta en el momento de la redacción y negociación del contrato de opción, con el objetivo de anticiparse a determinados problemas que pueden afectar al optante, y también al concedente, en el momento de la formalización de la compraventa, en ejecución del derecho de opción.
2. EL DERECHO DE OPCIÓN DE COMPRA: SU REGULACIÓN CIVIL E HIPOTECARIA
Apoyándose en el artículo 1451 del Código Civil («CC»), nuestra jurisprudencia y doctrina definen el contrato de opción como aquél en el que una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato, que ha de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1987 y de 1 de diciembre de 1992).
Es importante destacar que un sector mayoritario de nuestra doctrina y jurisprudencia sostiene que el contrato de opción de compra es un contrato generador de un derecho personal, y no un derecho real, pues no otorga un poder directo sobre la cosa sino sólo la facultad de exigir del concedente un comportamiento determinado con respecto a la misma (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987 y 9 de octubre de 1989). Sin embargo, el derecho de opción de compra es inscribible y, por tanto, produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad.
El artículo 14 del Reglamento Hipotecario («RH») 1 establece que el contrato de opción de compra es inscribible si, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, se reúnen las siguientes:
(i) Convenio expreso de las partes para que se inscriba;
(ii) Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiera convenido para conceder la opción; y
(iii) Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.
La normativa hipotecaria específica que regula el derecho de opción se limita a dicho precepto que resulta insuficiente para solventar algunos de los problemas prácticos que plantearemos a continuación.
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado («DGRN») de 19 de julio de 1991 ampara esta posibilidad y reconoce la validez de determinada cláusula del contrato de opción que autoriza al optante para que pueda por sí solo otorgar a su favor la oportuna escritura pública de compraventa, para lo cual la parte concedente le otorga el oportuno poder, previa consignación notarial o judicial, a nombre de la parte concedente, del precio de la compraventa. La DGRN sostiene, en línea con la doctrina jurisprudencial antes indicada, que «desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueño o dueños lo hayan consentido al pactarse el contrato preliminar -como sucede en este recurso-, el título del adquirente en virtud de una opción de compra consumada por su declaración unilateral ha quedado integrado por la escritura de ejercicio de opción -otorgada unilateralmente por el adquirente, que en este recurso lo puede hacer ostentando además la representación de los concedentes de la opción, que como se ha visto incluso no sería necesaria- ya que una vez autorizadas ambas, el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquirente.»
En este mismo sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 7 de septiembre de 1982, que mantiene que existiendo voluntad expresa y suficientemente documentada de las partes y al amparo del sistema de numerus apertus del artículo 7 del RH, la simple voluntad afirmativa del optante expresada en escritura pública es suficiente para que quede perfeccionada la compraventa y consumada la tradición. Esta misma Resolución deniega la extensión de nota marginal acreditativa del mero ejercicio del derecho de opción, no aceptándose dejar constancia registral de la declaración voluntad del optante formalizada en acta notarial donde se requería a la concedente a otorgar la correspondiente escritura de compraventa sino hasta el momento de la presentación de la escritura de compraventa o, en su caso, de la anotación preventiva de la demanda en que se pretenda el otorgamiento de la escritura correspondiente.
Asimismo la Resolución de la DGRN de 27 de octubre de 1999 reitera que no es inscribible un acta notificando el ejercicio de la opción, pues el ejercicio del derecho de opción «[...] no implica la modificación jurídico-real perseguida, no puede tener acceso al Registro [...]» y «[...] en modo alguno acredita registralmente la efectiva verificación del desplazamiento dominical perseguido, pues con independencia de su posible virtualidad perfeccionadora del contrato definitivo -cuestión que no es necesario ahora prejuzgar-, ni goza de la virtualidad traditoria que, en caso de pacto específico al respecto, podría tener la escritura comprensiva de tal declaración afirmativa en conjunción con la originaria del contrato de opción [...]».
Debemos recordar que en la Resolución de la DGRN 7 de diciembre de 1978 se exige que en la propia cláusula autorizando al optante la facultad del otorgamiento unilateral de la escritura de compraventa se acredite, con carácter previo al citado otorgamiento, la constitución del depósito del precio o al menos el requerimiento al notario autorizante para su constitución, mediante, la entrega a tal efecto de la contraprestación o precio convenido, no siendo suficiente que dicho depósito se efectúe con posterioridad al otorgamiento de la escritura.
3. EJERCICIO DE LA OPCIÓN Y PERFECCIÓN DE LA COMPRAVENTA: FORMALIZACIÓN UNILATERAL DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA
Es perfectamente factible, y altamente recomendable, pactar en la escritura pública de concesión de la opción de compra una facultad que autorice al optante para que, previa consignación del importe total de la opción, pueda otorgar por sí solo la escritura de compraventa.
La jurisprudencia considera (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992, 21 de julio de 1993, 7 de marzo de 1996 y 14 de febrero de 1997) que la opción de compra supone una compraventa conclusa que no necesita de actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio. Bastaría la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto, en estado de ejecución y obligatorio para el concedente sin necesidad de más actos, quedando por tanto perfeccionado automáticamente el contrato de compraventa sin que el concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad.
Esta doctrina jurisprudencial es de gran interés pues permitiría al optante-comprador instrumentar en el contrato de opción el procedimiento adecuado para otorgar unilateralmente la escritura de compraventa y proceder de forma inmediata a la inscripción de su adquisición, evitando cualquier dilación ante una actitud rebelde del concedente-vendedor y, por tanto, evitar la necesidad de iniciar un procedimiento judicial exigiendo el cumplimiento forzoso y, en su caso, el otorgamiento de la escritura por el juez en nombre del concedente-vendedor.
4. MODIFICACIÓN DE LA OPCIÓN: PÉRDIDA DE RANGO REGISTRAL
En la práctica negocial es común la modificación de los contratos entre las partes a fin de que dichos contratos no pierdan virtualidad o queden desfasados como consecuencia de cambios que puedan producirse en la realidad económica y en las situaciones que se pretenden regular. El contrato de opción no escapa a esta necesidad, máxime cuando dicha opción puede tener una duración de hasta cuatro años. Cambios urbanísticos, modificaciones de proyectos con ocasión de la obtención de licencias, alteraciones en la configuración de las fincas, tanto a nivel físico como registral, pueden ser buenas razones que justifiquen cambios en la configuración del derecho de opción inscrito.
La doctrina de la DGRN es taxativa al respecto y sostiene que «el rango registral de cualquier título, sea de carácter constitutivo o modificativo de un derecho real preexistente, viene dado exclusivamente por la fecha del asiento de presentación respectivo» (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria «LH») (Resolución de la DGRN de 26 de marzo de 1999). Por tanto, los derechos constituidos sobre el inmueble objeto de opción entre la constitución originaria del derecho de opción y su ulterior modificación no se verán afectados por tal modificación, salvo que hubiera mediado consentimiento de los titulares respectivos.
Por otra parte, la referida Resolución de 26 de marzo de 1999 admite «una denominada 'alteración paccionada del rango hipotecario' (artículo 241 del RH), que presupone el consentimiento del titular del derecho pospuesto» y apostilla que «en ningún caso pueden los otorgantes convenir que el nacimiento o la modificación de un derecho preexistente se entienda operada jurídicamente y frente a todos desde un momento anterior.» A nuestro modo de ver, se trata...
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