Consideraciones generales sobre los delitos de pornografía infantil

AutorFelipe Bauer Bronstrup
Páginas23-110
CAPÍTULO PRIMERO
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Consideraciones generales sobre
los delitos de pornografía infantil
SUMARIO: I. Reexiones político-criminales en torno a la pornografía
infantil. 1. Marco legal internacional en torno a la pornografía infantil. 1.1.
El ámbito de las organizaciones internacionales. 1.2. El ámbito europeo. 2.
La pornografía infantil en el ámbito comparado. 2.1. La pornografía infantil
en Italia. 2.2. La pornografía infantil en Brasil. 2.3. La pornografía infantil
en Australia. 2.4. La pornografía infantil en Estados Unidos. 3. Aproxima-
ción al concepto de pornografía infantil. 4. El debate en torno a la crimina-
lización del consumo de pornografía infantil y de la pornografía simulada.
4.1. Cuestiones relacionadas con la tipicación del consumo de pornografía
infantil (art. 189.5 CP). 4.2. Cuestiones relacionadas con la tipicación de
la pornografía simulada. II. Evolución legislativa de los delitos de porno-
gragía infantil en el código penal español. 1. El Código Penal de 1995. 2.
La reforma por la L ey Orgánica 11/1999, de 30 de abril. 3. La reforma por
la L ey Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. 4. La reforma por la Ley
I. Ref‌lexiones político-criminales en
torno a la pornografía infantil
La pornografía infantil no es un fenómeno nuevo en nuestra sociedad. En
efecto, lo que actualmente es considerada una práctica jurídicamente condenable
y digna del más categórico repudio social, hace pocas décadas era, incluso, lícita y
bastante difundida en muchos países, llegando a su apogeo en los años setenta del
LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL (ANÁLISIS DEL ART. 189 CP)
Felipe Bauer Bronstrup
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siglo pasado10. En Europa, países como Dinamarca, Holanda y Suecia acaparaban el
estatus de principales centros productores11, abasteciendo el mercado con pornogra-
fía impresa en distintos medios, como revistas y periódicos, que estaban al alcance
de cualquier persona.
El giro en torno a la permisividad de estas conductas comienza en los años
ochenta –y con mayor efectividad en las décadas siguientes12– cuando varios Estados
pasan a adoptar medidas centradas justamente en prohibir la producción y distribu-
ción de estos materiales13. Dicha tendencia restrictiva en las legislaciones internas
fue inuenciada en gran medida por el surgimiento de distintos marcos interna-
cionales, con especial protagonismo de la Convención del Derecho del Niño de las
Naciones Unidas, en el año de 1989, que por primera vez han destacado el carácter
supranacional del problema y la gravedad de los daños generados a sus víctimas. Di-
chos instrumentos se han multiplicando en años recientes y objetivan esencialmente
la armonización de las legislaciones nacionales, de forma a tornar más ecaz la pre-
vención y el combate de abusos sexuales a menores e incapaces.
10 La pornografía, «en el sentido moderno de la expresión, empezó en cuanto tal con la inven-
ción de la cámara a principios del siglo XIX. Prácticamente de inmediato, se empezaron a
producir, comercializar y recopilar imágenes de contenido sexual en las que aparecían meno-
res. Con todo, el fenómeno de la pornografía infantil no dejó de ser una actividad restringida
a lo largo de prácticamente todo el siglo XX. Las imágenes se producían en lugares puntuales,
siendo de baja calidad, de alto coste y de difícil obtención». A, José Ramón, «¿Me-
nores infractores o víctimas de pornografía infantil? Respuestas legales e hipótesis crimino-
lógicas ante el Sexting», RECPC, 12-11, 2010.
11 A nales de la década de 60 y principios de la década de 70, la mayoría de los países de Euro-
pa occidental pasaron por un período de relajación de las leyes de censura, en particular con
respecto a la obscenidad. Dinamarca abrió el camino, de forma que la producción de todas
las formas de pornografía fue legalizada en julio de 1969, estableciendo el tono para lo que
se convirtió en una década de liberalización de las leyes de obscenidad en toda Europa. La
mayor parte del material que ahora conocemos como pornografía infantil tiene sus orígenes
en este momento, en términos de las películas de cine y posteriormente vídeos, y revistas que
fueron producidas para la venta comercial. B, Kelley, «Stimulation by simulation: is
there really any dierence between actual and virtual child pornography?»Capital University
Law Review, nº 31-3, June, 2003, p. 43.
12 R M, María José, «El Código penal y la explotación sexual comercial infantil»,
EPC, vol. XXXII, 2012, p. 198.
13 M P, Fermín, «Pornografía infantil e Internet», Jornadas de Responsabilidad Civil
y Penal de los Prestadores de Servicios en Internet, Barcelona, 22-23 de noviembre de 2001. Sin
embargo, a pesar de la prohibición, mucho de los materiales producidos a su época de forma
lícita continúa existiendo y todavía es objeto de intercambio entre consumidores, a través de
medios físicos, digitales o virtuales.
CAPÍTULO PRIMERO | CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 25
Sin embargo, a pesar de todos estos esfuerzos para erradicar la pornografía
infantil, esta viene experimentando un incremento considerable en los últimos años,
resurgiendo con más intensidad y con características inéditas, lo que diculta su
combate y persecución.
En este sentido, la evolución y democratización de los medios tecnológicos,
con especial protagonismo de Internet14, ha introducido no sólo un nuevo campo
para la captación de víctimas, sino también ha abaratado los costes de producción y
reproducción del material, así como su fácil y anónima difusión a un número cada
vez mayor de potenciales consumidores. El espacio virtual, además, posibilita la co-
misión del delito en una determinada jurisdicción sin la necesidad de estar físi-
camente presente en el territorio sometido a la misma, beneciándose incluso de
eventuales lagunas de punibilidad presentes en determinados Estados15.
De esta forma, lo que en los años setenta demandaba un aparatoso conjunto
de equipamientos y una fácilmente detectable red de distribución, pasa a contar
con dispositivos de imagen y video cada vez más diminutos, con vías de suminis-
tros virtuales discretas e inagotables. Todo ello, ha ocasionado que contemporá-
neamente la producción y difusión casera y amateur de pornografía infantil robe
el protagonismo de lo que en el pasado era una práctica restricta a profesionales y
individuos especializados, permitiendo que cualquier persona pueda ser un poten-
cial sujeto activo de este delito y abriendo un abanico innito de posibles víctimas
alrededor del planeta.
El desarrollo tecnológico, asimismo, abrió camino a nuevas modalidades de
pornografía, a partir de la manipulación y creación de imágenes por ordenador. Es
decir, permite o bien enmascarar la participación de adultos en actos pornográcos
o de contenido sexual para que éstos parezcan menores de edad, o bien la creación
de imágenes totalmente virtuales sin la necesidad de una víctima real, dando nuevos
matices al problema.
14 J S, Jorge, «Tráco de pornografía infantil: dinámica, roles y prevención», Ga-
ceta Internacional de Ciencias Forenses, nº 05, octubre-diciembre, 2012, p. 36. Sobre las ventajas
de Internet para la comisión de los delitos de pornografía infantil, véase P, Richard;
S, Rita J., Global Perspectives on Social Issues. Pornography, Maryland, Lexington books,
2003.
15 R B, Antonio Pedro, «Los cibercrimenes en el espacio de libertad, seguridad
y justicia», RDI, nº 103, 2007, pp. 07-09. Para un análisis completo de las ventajas de la delin-
cuencia virtual, véase S, Dan Jerker B., Private international law and the Internet,
e Netherlands: Klumer law international, 2007.

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