Consideraciones generales
| Autor | David Lorenzo Morillas Fernández |
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La entrada en vigor del Código Penal de 1995 supuso un cambio importante en la concepción de diversas modalidades típicas. Tamarit Sumalla se hace eco de tal hecho destacando principalmente la transformación del Derecho penal sexual en dos direcciones: a) el desarrollo e intensificación de la tendencia político-criminal, ya manifestada en anteriores reformas209 hacia la consolidación de la libertad sexual como bien jurídico en la práctica totalidad de las figuras delictivas210; b) un cambio radical en la configuración de los tipos de delito211.
En lo referente a pornografía infantil, el nuevo Texto Punitivo tipifica en el artículo 189.1 la utilización de un menor o incapaz en espectáculos pornográficos o exhibicionistas -ubicación bastante criticada por un amplio sector doctrinal212-, llamando poderosamente la atención cómo en el precepto 189.3 el mencionado Texto legal no otorgó al Ministerio Fiscal la competencia para ejercitar las acciones pertinentes orientadas a privar al sujeto activo de la relación de responsabilidad que mantiene con el menor, sí reconociéndola expresamente en el supuesto de la prostitución. En concreto, la redacción originaria dada por el Código Penal de 1995 a esta tipología delictiva queda delimitada de la siguiente manera:
«Art. 189.1. El que utilizare a un menor de edad o a un incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos será castigado con la pena de prisión de uno a tres años
2. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento de un menor de edad o incapaz y que, con noticia de la prostitución de éste, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acudiere a la autoridad para el mismo fin si carece de medios para su custodia (...)
3. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, a la persona que incurra en alguna de las conductas mencionadas en el párrafo anterior».
Carmona Salgado al analizar el tipo del artículo 189.1 señala que «la utilización de menores o incapaces para fines o en espectáculos exhibicionistas suele concretarse en hechos tales como mostrar sus respectivos cuerpos, total o parcialmente desnudos, conducta que puede acompañarse de la ejecución coetánea de prácticas sexuales de cualquier índole y entidad ante el propio agente o ante terceros, de forma íntima o en espectáculos o locales públicos o privados. Es decir, quedan, pues, comprendidos en ella toda clase de supuestos, se acompañen o no de publicidad o divulgación y, por lo tanto, también los casos en que el menor o incapaz sea utilizado por el sujeto activo para su propia contemplación (STS de 24 de octubre de 2000). En la modalidad de utilización para fines pornográficos, el sujeto activo se sirve de sus víctimas para que realicen todo tipo de prácticas obscenas que, al propio tiempo, se pueden fotografiar, filmar o grabar para un ulterior montaje del material»213. Otros autores, como es el caso de Orts Berenguer y Suárez-Mira Rodríguez214 o Tamarit Sumalla215 consideran requisito imprescindible la presencia de un contenido inequívoco desde el punto de vista sexual, de modo que quedarían fuera los supuestos de imágenes de menores desnudos sin tales connotaciones. Esta afirmación lleva implícita la necesidad de estipular qué clase de comportamientos son portadores de significación sexual, cuestión ciertamente compleja más si tiene en consideración como diversas actitudes irrelevantes pueden presentar notabilidad sexual en sujetos de sexualidad desviada en relación con la sociedad. En tal sentido, Morales Prats y García Albero critican el nulo grado de implicación del Código Penal en relación con la participación del menor en el espectáculo o escena exhibicionista o pornográfica para el que es utilizado, no limitando la punición a los casos en los que éste sea parte activa de conductas de contenido obsceno. A tal efecto, señalan el ejemplo de la utilización de un menor en una escena pornográfica en la que éste se limita a presenciar la sodomización de su propia madre. En tal caso hay que entender también cumplimentado el tipo216, por mucho que la utilización no pase por exigir del menor la realización de conductas o actitudes de contenido sexual217.
Otra cuestión planteada por la doctrina radicaba en la necesidad o no del ánimo de lucro en la conducta del autor. Finalmente, se optó por considerar irrelevante tal apreciación218 pues no encuentra fundamento en el tenor literal del tipo219.
La propia génesis del precepto permite la concurrencia de varias figuras delictivas en el desarrollo de la acción; esto es, el concurso de delitos con otras modalidades típicas podía resultar una práctica bastante común en la apreciación del hecho. A tal efecto, piénsese en la incidencia que pueden tener los delitos de agresión y abuso sexual (artículos 178 y siguientes y 181 y siguientes, respectivamente, del Código Penal de 1995) o de exhibicionismo o provocación sexual (preceptos 185 y 186 del referido Texto legal) en el transcurso de espectáculos exhibicionistas o pornográficos.
La relevancia práctica de la tipificación de las mencionadas conductas aparece perfectamente descrita en la Sentencia del Tribunal Supremo 195/ 1998, de 16 de febrero [RJ 1998\1051] en virtud de la cual castiga a José C. S. como autor de diez delitos de utilización de menores con fines pornográficos y uno de prostitución de menores; a Vicente Rafael R. V. como autor de tres delitos de utilización de menores con fines pornográficos y un delito de prostitución; a Martín Rafael Ch. A. como autor de seis delitos de utilización de menores con fines pornográficos y un delito de prostitución y; a Juan D. M. como autor de tres delitos de utilización de menores con fines pornográficos. Los acontecimientos se descubrieron a través de una noticia facilitada a la Policía española por la Embajada de Estados Unidos en Madrid sobre la posibilidad de que en la zona de Valencia se confeccionaran vídeos pornográficos de naturaleza sexual en la que participaban menores de edad y en el que se identificó a José C. S. Tras diversas intervenciones telefónicas autorizadas lograron identificar a un gran número de menores y a los acusados, quienes procuraban captar la buena voluntad de aquellos prestándoles servicios tales como facilitar su participación en partidos de fútbol, poner a su disposición medios de distracción y juegos y obsequiarles constantemente con meriendas y aperitivos además de entregarles pequeñas cantidades de dinero, con lo que consiguieron relacionarse en diversas ocasiones. El relato de los hechos demuestra cómo entre 1986 y 1994 los acusados grabaron y fotografiaron a menores de entre nueve y dieciséis años desnudos y, en ocasiones realizándose tocamientos, constando, asimismo aunque de forma muy esporádica, el mantenimiento de relaciones sexuales entre alguno de los acusados y algún menor a cambio de dinero. Del mismo modo, fueron incautadas múltiples películas comerciales y de temática infantil, del estilo descrito, en poder del acusado M.
De conformidad con los hechos expuestos la conducta tipificada en el artículo 189.1 del Código Penal de 1995 se ajusta a la perfección al relato fáctico realizado pues los acusados fueron los autores de un delito de utilización de menores con fines pornográficos castigado con la pena de prisión de uno a tres años220.
Sin embargo, la regulación de esta tipología delictiva presentaba multitud de carencias que hacían vislumbrar una necesaria reforma caracterizada, sobre todo, por la falta de previsión en la regulación de determinados comportamientos típicos. A tal efecto, Fernández Teruelo expone el caso de dos estudiantes de telecomunicaciones A. S. y D. J. detenidos a raíz de una operación de INTERPOL en la que se detectó un servidor de Internet que ofrecía fotografías de pornografía infantil para el intercambio. La policía intervino el disco duro de la computadora y capturó alrededor de 2.000 imágenes obscenas de niños entre tres y quince años, además de multitud de disquetes, agendas, cintas de vídeo y fotografías con imágenes pornográficas. Sin embargo, el Tribunal encargado de juzgar los hechos no tuvo más remedio que absolver a los acusados pues no existía en el Texto Punitivo Vigente en ese momento precepto alguno que regulara los supuestos de venta, exhibición y distribución de pornografía infantil realizados por cualquier medio221. Para resolver esta problemática no cabía aplicar el artículo 186 del Código Penal222, pues faltaba el requisito del medio directo entre autor y menor; ni el 189.1 pues los inculpados no eran los creadores del referido material sino sus difusores y tal comportamiento no aparecía regulado en el mencionado precepto. Así pues, el Código Penal de 1995 limitaba la punición, tratándose de pornografía de menores, a quienes directamente los utilizaban para la creación del mencionado material, pero no preveía directamente sanción alguna para los que se limitaban a traficar con un material en cuya elaboración o producción no habían intervenido223.
Por todo ello, cabe hablar de una importante o trascendental laguna jurídica en el originario Código Penal de 1995 en materia de pornografía infantil más si se tiene en consideración el nacimiento de la revolución tecnológica que se estaba produciendo con la llegada de Internet y las consiguientes modernizaciones delictuales que llevaba aparejado.
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LA LEY ORGÁNICA 11/1999, DE 30 DE ABRIL, DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
Con los consabidos problemas emanados de la redacción originaria del Código Penal de 1995, el Gobierno elabora un Proyecto de Ley Orgánica con la finalidad de revisar los tipos penales comprendidos en el Título VIII del Libro II -delitos contra la libertad sexual-224. La génesis de la mencionada reforma gira en torno a garantizar una auténtica protección de la integridad y la libertad sexual de los menores e incapaces mediante la...
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