Consideraciones sobre el despido individual y la garantía judicial del derecho al trabajo.
| Autor | Antonio Baylos Grau |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo. UCLM |
| Páginas | 11-30 |
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Se ha dicho, con razón, que el despido es una verdadera "zona sísmica" en la regulación de las relaciones laborales, en donde se entrecruzan con gran nitidez posiciones teóricas y políticas muy nítidas2. En lo que aquí interesa, en torno al despido se ha construido un conjunto de afirmaciones y de creencias que resultan acríticamente aceptadas como punto de partida de cualquier razonamiento técnico-jurídico o político sobre el particular. Cuando y de qué manera se ha ido formando este código lingüístico hoy plenamente hegemónico en la cultura mediática y política española, sería un interesante objeto de investigación. Pero por el momento baste señalar como constatación evidente que en torno a este tema se ha producido una masiva y exitosa operación de transposición de principios económicos neoliberales al espacio de la política y de la normatividad jurídico-laboral. Esta operación se podría resumir en la enunciación de una serie encadenada de afirmaciones que
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se presentan con la seguridad de constituir verdades absolutas y por consiguiente imposibles de rebatir. De una manera sintética, se pueden resumir en las manifestaciones que se transcriben a continuación.
En primer lugar, el despido es considerado sólo o exclusivamente como coste laboral y cómo elemento de encarecimiento de la producción, y se viene a concluir que en España es especialmente alto, lo que dificulta la reactivación de los mercados y de la economía en general. Los ejemplos en este dominio son repetidos y constituyen una verdadera fórmula de estilo. Por sólo referirse al caso español en sus fechas más recientes, es decir, a partir de la victoria en marzo del 2004 del PSOE y mientras duraba la concertación sobre la reforma del mercado de trabajo emprendida entre sindicatos y patronal, se podían encontrar los siguientes titulares de periódicos: "La OCDE aconseja a España abaratar el coste del despido" (Cinco Días, 8 de julio 2004); "El Banco Mundial constata que España es uno de los países de la OCDE con mayor coste en despedir a un trabajador" (Expansión, 7 de octubre de 2005); "Pedro Solbes afirma que generalizar el coste del despido a 33 días le pare-ce positivo", (Cinco días, 18 octubre 2005); "La OCDE hace recomendaciones para abaratar las elevadas indemnizaciones del sistema español" (Cinco días, 10 noviembre 2005); "El Banco de España apuesta por abaratar los costes de despido de los contratos indefinidos" (El Mundo, 7 de noviembre 2005); "Gary Becker, premio Nobel de economía, apuesta por abaratar el despido para mejorar la tasa de desempleo en una conferencia en la Fundación San Pablo-CEU de Madrid, organizado por la FAES presidida por Jose María Aznar" (www.eleconomista.com 15 de junio 2006); "El Fondo Monetario Internacional aconseja a España abaratar el despido y contener el gasto público" (El País, 14 de junio 2006). Con la amenaza reciente de la crisis derivada de la burbuja inmobiliaria a mediados del 2008, esta relación entre la reactivación del mercado y la economía y el coste del despido, vuelve a producirse. Así, en la reunión de expertos llamados a la Moncloa para conjurar esta situación, uno de los principales elementos barajados por los "sabios" convocados era la reducción de las indemnizaciones por el despido en el marco de la llamada "flexibilidad laboral" (El País, 25 de julio 2008). Tras el "crack" de agosto de 20083,
y pese a una primera situación de desconcierto, se produce una reacción inmediata y muy potente que vuelve a insistir en el mismo dato como un momento fundamental para la recuperación económica en un contexto de destrucción acelerada de empleo. Las últimas elucubraciones sobre la "reactivación laboral" y las propuestas de la CEOE al respecto, a las que luego se hará una referencia más detallada, parten de esta premisa economic(is)ta del despido como elemento de encarecimiento de los costes de la producción, a lo que va unido como corolario que la reducción de estos costes permite la reactivación económica de los mercados, o, lo que es lo mismo, que el abaratamiento del despido debe facilitar la creación de empleo.
En este discurso se destaca que no sólo son los montos indemnizatorios los que encarecen el proceso económico de producción, sino que muy especialmente el
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sistema de garantías o de revisión del acto de despido debe valorarse como un coste de oportunidad muy alto. Con un salto a la inversa, se continúa afirmando que el sistema de garantías es disfuncional a la organización de la empresa y a la actividad de los mercados. Y ello es así, se insiste, porque el procedimiento de control de los actos de poder de dirección y organización del empresario crea rigideces y obstáculos al libre y eficaz funcionamiento del mercado laboral. De esta manera, las posiciones garantistas en el derecho laboral tienen una eficacia negativa sobre la actividad del sistema económico que se traduce en una influencia nociva sobre el volumen global de empleo. Esta afirmación, que se hace con carácter general, se refuerza en el caso presente bajo la presión de la crisis. Es el sistema de garantías jurídicas sobre el empleo el culpable directo de la aceleración de los procesos de destrucción de empleo.
La perspectiva de la desregulación afecta no sólo a la acción normativa estatal, sino también directamente a la propia negociación colectiva. En ella se localiza la causa de otra de las características terribles de nuestro modelo social de empleo, la acentuada fragmentación de la colectividad de los trabajadores en estables y precarios. Si esta fragmentación se perpetua y no se corrige no es por la utilidad económica y política que de la fractura entre precarios y fijos obtiene el poder empresarial, sino, a la inversa, por la obstinación con que los sindicatos defienden, a través de la negociación colectiva, mejores condiciones de trabajo y más seguridad en el empleo para los trabajadores fijos o estables, ahondando así de forma directa, la división entre estos dos colectivos. Mediante la defensa de los contratos fijos, "dificultan la creación de empleo", porque los empresarios temen contratar personal que luego no pude ser despedido sino con el alto coste que conlleva para el empresario esta facultad4.
El desgarro entre estables y precarios, que en el caso español adquiere proporciones alarmantes, es actualmente uno de los elementos centrales del desarrollo del discurso economicista sobre el despido. En efecto, el uso intensivo del trabajo precario, mal remunerado y poco cualificado, sitúa a los sujetos que se encuentran en esa posición -definidos normalmente por ser mujeres, jóvenes o inmigrantes- en una condición desigual en orden a disfrutar las garantías que el sistema jurídico-laboral prevé para tutelar el empleo. En contraposición por tanto a los insiders, estos trabajadores precarios, outsiders, no gozan de las garantías "ordinarias" de la legislación laboral frente al despido. Esta desigualdad material se quiere remediar partiendo de los principios anteriores respecto a la disfunción económica que lleva consigo un sistema de tutela judicial sobre el empleo y el control subsiguiente sobre los actos del empresario de rescisión unilateral del contrato de trabajo. Coste de la indemnización e inmunización de la decisión del empresario frente a cualquier control posterior a la misma serán por consiguiente las líneas de respuesta a este dilema.
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Las propuestas que se han publicitado como respuesta actual a la situación de crisis y de un mercado de trabajo dual insisten en que la solución a la misma es la reducción de las garantías generales para todos los trabajadores, sobre la base de que, en la práctica, una parte importante de los mismos, los trabajadores precarios, carece de ella. Y así, la CEOE propuso un "contrato de crisis" en el que proponía un libre desistimiento de la relación laboral durante los dos primeros años de vigencia del contrato, con 8 días de indemnización. Cumplidos esos dos años, el empresario podía transformar el contrato en "indefinido no fijo", con una indemnización de 20 días por año de servicio con 12 meses como tope final (Cinco Días, 23 de abril 2009)5. Más enjundia reviste el modelo presentado en un manifiesto firmado por 100 economistas de prestigio denominado Propuesta para la reactivación laboral en España6y que se viene a denominar "contrato único". En este proyecto, desaparecen todos los tipos de contratación temporal salvo el contrato de interinidad, y se establece un único tipo de contrato indefinido para las nuevas contrataciones, con un tipo de indemnización creciente en función de la antigüedad del trabajador, que inicia en torno a 10 días en el primer año de servicios y va subiendo hasta el quinto año, en donde se estabiliza hacia delante en 33 días por año de servicio. Con este sistema, que "unifica las causas de despido" según sus autores, se mantiene sin embargo el control judicial restringido a los "despidos discriminatorios". Esta propuesta ha contado con el espaldarazo oficial del Banco de España, que, en su informe anual ha venido a entender como "imprescindibles" formas de contratación permanente "que puedan utilizarse con carácter general y cuya rescisión no comporte indemnizaciones por despido tan elevadas como las que llevan aparejadas los contratos indefinidos en vigor"7Lo más llamativo de estas propuestas no es que se inscriban en un preciso discurso que acoge la retórica de la flexiseguridad para...
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