Consideraciones sobre el deber de información en el marco de la actividad sanitaria
| Autor | Dr. Jose E. Sáinz-Cantero Caparrós |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal. Universidad de Almería |
| Páginas | 225-250 |
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Entrar en la valoración de las importantes relaciones entre los conceptos de derecho (deber) de información y consentimiento informado en el marco de la actividad médico sanitaria supone retomar, una vez más, la cuestión de los efectos jurídicos del consentimiento en el marco de la actividad médica, una cuestión protéica llamada a plantearse mil veces, a ser mil veces resuelta y destinada a volver a suscitarse otras tantas.
Y ello porque, en el fondo, del correcto entendimiento de sus relaciones depende la solución de múltiples problemas de índole jurídica -entre los cuales el de la licitud o ilicitud penal del comportamiento médico es sólo una de las más destacables pero no la única- y no pocos de carácter práctico de los que materialmente puede depender la eficacia y validez del consentimiento del paciente, requisito hoy considerado como ineludible y siempre necesario en la realización de cualquier acto médico, afectando de forma directa, por ello, a la posible responsabilidad jurídica del médico y demás personal sanitario.
Es, además, una cuestión sobre la que existe una amplia base normativa compuesta tanto por normas de naturaleza supranacional1, como estatales entre las que destaca la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, denominada básica reguladora de la autonomía del paciente y de Derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que vino a sustituir, en lo relativo a la prestación del consentimiento a la Ley General de Sanidad de 1986, a la que en buena parte viene a completar; y además autonómica, en la medida en que distintas Comu-
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nidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias han venido a generar, con ciertos matices respecto a la normativa nacional, su propia legislación en la materia2.
La trascendencia teórica3, práctica y normativa que adquiere la cuestión del consentimiento informado es sin duda expresión de un auténtico cambio en la concepción del paradigma que estructura la relación médico paciente, y que de orientarse prioritariamente, y de forma casi excluyente, a la pura conservación de la vida y la salud del paciente, sin tomar en consideración otros intereses de quien se somete a un tratamiento médico, y con una relación entre médico y paciente de corte paternalista y vertical, desigual en definitiva, ha pa-
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sado no sólo a humanizarse mediante la dignificación de la misma en la medida en que se han comenzado a respetar otros intereses esenciales de la persona, como su dignidad, su libertad y el libre desarrollo de su personalidad4.
Este cambio, tiene sin duda fundamento en la constatación del hecho de que cualquier acto médico afecta de forma directa o indirecta y junto a la vida o la salud e integridad del enfermo, a otros bienes e intereses de primordial importancia (la autonomía de su voluntad, su intimidad, el pleno desarrollo de su personalidad), o al menos de tanta importancia como la propia preservación de su salud, sobre todo cuando, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, se entiende que junto a la dimensión fisiológica y material de su contenido, y de forma inescindible, estos bienes jurídicos incorporan también la necesidad de respeto a la capacidad de autodeterminación del sujeto titular.
Dicho cambio en la concepción de la relación médico paciente, además de cómo hemos señalado "dignificar" y "humanizar" la actividad sanitaria, supone también un cambio en el paradigma de valoración de esa misma relación desde el punto de vista jurídico. En efecto, la consideración y protagonismo que en la actualidad adquiere la preocupación por otros intereses individuales, distintos de la salud y vida del paciente, determina que desde el punto de vista de la valoración jurídica de las actuaciones médicas, no sólo deba tomarse en consideración la corrección de la intervención-su correspondencia material con la llamada lex artis médica, en cuanto a su adecuación respecto a la prestación de medios y la producción de resultados-, sino también, y de forma muy destacada, el respeto a todos los derechos fundamentales del paciente, alguno de los cuales, como ocurre destacadamente con la autonomía de su voluntad, expresión del proceso de toma de decisiones en el ámbito médico, generan específicas obligaciones para el médico y, en general, el personal sanitario. Obligaciones que además de caracterizar las exigencias actuales requeribles a toda intervención médica, permiten en caso de que se omitan o infrinjan, la generación de responsabilidades jurídicas -aunque no siempre penales- autónomas y exigibles por sí mismas5.
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Además, y es algo que no se debe olvidar, el respeto a todo ese nuevo conjunto de intereses que cada día cobran mayor protagonismo es un claro indicador de la auténtica calidad de la asistencia sanitaria, facilitando la interacción entre médico y paciente, y provocando o motivando una participación activa del enfermo en su proceso de sanación.
Precisamente que por ello hoy se pueda considerar generalmente admitido que la obtención del consentimiento debidamente informado (y con ello, pues es su presupuesto lógico, el cumplimiento adecuado del deber de información), en tanto que manifestación del debido respeto a la voluntad, libertad o autonomía del paciente, se considere parte integrante del propio concepto de lex artis medica6 . Esta posición me parece compartible: el acto médico ha de respetar no sólo el principio de beneficencia, procurando hacer cuanto sea posible desde el punto de vista de la técnica médica por el mantenimiento o en su caso mejora de la salud del paciente, sino también otros principios esenciales que garantizan el respeto a otros intereses y derechos de la máxima trascendencia; por lo que la afirmación de la corrección de la intervención o actuación médica, que ha de hacerse midiendo o comparando su conformidad las exigencias de la lex artis ad hoc, depende, necesariamente también, del respeto a la autonomía de la voluntad del paciente que se manifiesta en el consentimiento adecuadamente informado7.
O lo que es lo mismo, en el marco de las actuaciones médico sanitarias la "lesión" de la autonomía y libertad del paciente puede ser, de hecho es, una fuente relevante de responsabilidad jurídica, bien por suponer el incumplimiento de las obligaciones "contractuales" del profesional médico, bien por el del incumplimiento de sus funciones y la causación de un mal funcionamiento de los servicios sanitarios, bien, por causar un "daño" jurídicamente relevante, y en ocasiones, aunque sea discutible en qué términos, incluso penalmente relevante8.
Sentado lo anterior, objeto del presente trabajo será analizar los parámetros esenciales que caracterizan normativamente la exigencia de consentimiento informado, diferenciándolo y poniéndolo en relación con el derecho-deber de información que se diseña en la Ley 41/2002, y finalmente apuntar, aun a modo de esquema, la valoración jurídica, y en su caso jurídico penal, de las rela-
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ciones entre el derecho deber de información, la existencia y validez de consentimiento informado.
En la medida en que hemos partido de la base de que la irrupción de la exigencia del concepto de "consentimiento informado" supone un auténtico cambio de modelo médico-sanitario -incluso de la imposición de nuevos principios a nivel deontológico-, hemos de aceptar como consecuencia directa que la valoración jurídica de la corrección de las actuaciones médico sanitarias no sólo deberá centrarse en considerar la necesidad y corrección técnica de la inter-vención, terapia o acto médico, así como de las técnicas e instrumentos que normalmente implican, sino también en la consideración de la medida en que se respeten los derechos e intereses que junto a la salud y la vida se pueden ver comprometidos en la realización del acto médico, con especial atención a la autonomía de la voluntad de paciente que es manifestación de su dignidad, su libertad , su intimidad y el pleno desarrollo de su personalidad9, y que se expresa en la exigencia absoluta de la prestación de consentimiento por el paciente10(arts. 2.1 y 2.2 de la Ley 41/2002).
Este planteamiento expresamente recogido por la ley y que de hecho conforma su fundamento y finalidad, permite señalar la especial vinculación entre el concepto de "consentimiento informado", que como hemos señalado es la manifestación principal de la autonomía del paciente, y el Derecho (deber) de información sanitaria, que son conceptos íntimamente vinculados pero en sí mismos distintos11, hasta el punto de que lo que realmente los vincula es una relación medio a fin.
El derecho de información, y el cumplimiento del deber que del mismo surge, es el medio que permite garantizar cierto nivel de validez y eficacia del consentimiento del paciente, de forma que este vea plenamente respetada la autonomía de su voluntad. Pero es que, además, existen otros varios aspectos que permiten separar ambos conceptos. A comenzar por la propia sistemática de la Ley 41/2002, que dedica un capítulo diferenciado a cada uno de ellos (el II a derecho de información sanitaria y el IV al respeto de la autonomía del paciente); así como, en la medida en que describe un régimen de relaciones entre ambos conceptos que permiten hablar de una cierta autonomía entre ellos, como de-
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muestra el hecho de que el derecho de información habrá de desarrollarse, estando por ello el médico obligado a informar en los términos legalmente previstos, incluso en los casos en que posteriormente el acto no sea necesario y finalmente no se realice, o incluso en los casos -muy excepcionales- en que no se pueda consentir por el paciente12, o...
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