Consideración crítica del principio de permisión según el cual «lo no prohibido está permitido»

AutorVictoria Iturralde Sesma
CargoUniversidad del País Vasco
Páginas187-217

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El Principio de Permisión según el cual «Lo no prohibido está permitido» es admitido en nuestra cultura jurídica a modo de metanorma del ordenamiento jurídico (en la medida en que estos sólo no pueden restringir nuestra libertad natural si lo hacen de manera expresa). En virtud del mismo, la importancia de los eventuales vacíos del ordenamiento se desvanece puesto que cualquier acción no regulada resulta (en aplicación de dicho principio) permitida. El Principio de Permisión, a la vez de responder a un razonamiento intuitivo, se apoya en una determinada concepción de la norma y del ordenamiento jurídico, de un lado, y en una determinada interpretación de los principios de la lógica deóntica, de otro. El objeto de estas líneas es, en primer lugar, mostrar las razones que justifican dicho principio, y en un segundo momento exponer los motivos por los que el mismo no puede mantenerse más que en un ámbito limitado como es el del derecho sancionador.Page 188

I Defensa del principio de permisión
I Perspectiva de la lógica deóntica
1.1. Interdefinibilidad de los operadores Prohibido y Permitido

Desde la perspectiva de la lógica deóntica la defensa de este principio 1 se basa en la interdefinibilidad (a través de la negación) de los operadores deónticos «Prohibido» y «Permitido». Como señala Von Wright (1981, p. 4) «La interdefinibilidad significa que uno puede tomar uno de los conceptos como básico o primitivo y a través de un proceso de «doble negación» definir o engendrar los otros conceptos de la tríada. El concepto que de los tres se considere como Grundbegriff es indiferente».

Después de que Leibniz estableciera las relaciones de interdefinibilidad entre las tradicionales modalidades aléticas, von Wright establece, del siguiente modo, las analogías entre las modalidades aléticas y las deónticas:2

es posible, M

es imposible, I = -M

es necesario, N = I - = -M-

está permitido, P

está prohibido, F = -P

es obligatorio, O = F- = -P-

De acuerdo con una extendida opinión extendida se considera que el concepto de «obligación», o los de «obligación» y «prohibición», son los conceptos deónticos fundamentales o primarios, mientras que la permisión puede definirse en función de los anteriores operadores, lo que la convierte en una categoría derivadas (hasta el punto de que la lógicaPage 189 deóntica ha sido denominada lógica de la obligación (Castañeda, H. N. 1950, pp. 62-75). En cualquier caso se acepta la interdefinibilidad de los operadores «prohibido» y «permitido», de forma que «no prohibido» significa «permitido», estableciéndose las siguientes equivalencias:

Op=-P-P. Pp=-O-p.

Fp = - Pp = O - p-

De otro lado, uno de los axiomas de la lógica deóntica estándar es el Principio de Permisión (genéricamente Principio del tercero excluido) según el cual:

Pp Y P - p

esto es, para todo acto p, o p o - p está permitido 4.

Este principio implica que todo acto (estado de cosas) está normado (como permitido o como prohibido) y todo sistema es cerrado (carente de lagunas). Según Von Wright (1968) todo sistema normativo sería trivialmente cerrado, pues todas las conductas son deóntica-mente caracterizadas por todo sistema normativo 5. Así, Von Wright (1981, p. 25), refiriéndose a la ausencia de propiedades F, O y P, señala lo siguiente: «Que a una acción le falte la propiedad de estar prohibida significa que no está prohibida pero es u obligatoria o (en el sentido fuerte) permitida. Que a una acción le falte la propiedad de ser obligatoria significa que no es obligatoria pero es o permitida o prohibida. Que a una acción le falte la propiedad de estar permitida, por ultimo, significa que no está permitida pero es o prohibida u obligatoria. Así, tenemos las siguientes identidades:

En este sentido, por ejemplo, Opalek y Wolenski sostienen: «En particular, permisión tratado como no prohibición o no obligación es suficiente para definir otros operadores. Lo mismo se aplica para obligación y prohibición. Por tanto, dentro del fin del análisis lógico sólo los conceptos interdefinibles pueden ser tratados en pie de igualdad. De otro lado, de acuerdo con una opinión extendida, obligación y prohibición son conceptos más naturales y primarios que permisión. Ésta es la razón por la que permisión resulta una categoría normativa derivada e incluso superflua». Como consecuencia de esto, señalan que: «toda concepción de la lógica en la que se acepta que la permisión tiene un carácter normativo en el mismo sentido que obligación y prohibición implica una confusión entre el uso y la mención de las normas», Opalek, K. y Wolenski, J. 1973, pp. 169,182.

En el primer sistema de lógica dándose de Von Wright, G. H. 1951 a), la permisión es la noción dándose primitiva; Cfr. también Von Wright, G. H. 1968, pp. 82-85, y Follesdal, D. e Hilpinen, R. 1981, pp. 1-35.Page 190

[- F] x = df - [F] x & ([O] x v [P] x) [- O] x = df- [O] x & ([P] x v [F] x) [- P] x = df - [P] x & ([F] x v [O] x)

Para Von Wright lo actos que no han sido sometidos a norma han de considerarse permitidos puesto que siempre habrá un gran número de actos de cuyo status normativo jamás se ocupará. «Por eso es razonable, dada una autoridad de normas, dividir los actos humanos en dos grupos principales; a saber, actos que han sido y actos que no han sido (todavía) sometidos a norma por esta autoridad. De los actos que han sido sometidos a norma, algunos son permitidos, otros prohibidos, otros mandados. Aquellos actos que no han sido sometidos a norma son ipso facto no prohibidos. Si un agente hace tal acto, el legislador no puede acusarle de violar la ley. En este sentido, tal acto puede decirse que está 'permitido'» 6.

Ross, por su parte, señala que las normas de permiso tienen la función normativa de indicar, dentro del sistema, cuáles son las excepciones a las normas de obligación de aquél; de lo cual infiere que en un lenguaje formalizado, necesitamos solamente un símbolo, irreducible, para el elemento directivo de las normas, y que es natural que este símbolo represente la obligación. «Hablando formalmente es un problema de definición. Tal y como en la tabla precedente he definido 'permiso' esta expresión es idéntica a la negación de obligación... El permiso en sentido débil es idéntico a nuestro concepto de permiso; significa simplemente que el acto no está prohibido (porque el legislador no ha decidido su actitud hacia él)» 7. Como justificación de lo anterior Ross señala: «Nunca he oído de ninguna ley que se apruebe con el propósito de declarar una nueva forma de conducta (por ejemplo, escuchar la radio) permitida. Si un legislador no encuentra razón para interferir produciendo una prescripción obligatoria (mandato o prohibición) simplemente guarda silencio. No conozco ninguna regla jurídica permisiva que no sea lógicamente una excepción modificativa de una prohibición y, por tanto, interpretable como la negación de una obligación» 8.

Alchourrón y Bulygin (1991, pp. 233-234) reconstruyen el argumento de Ross como sigue:

1) Si no hay normas permisivas no hay permisos fuertes.

2) Todas las normas permisivas son reducibles a normas que establecen obligaciones.

3) Normas de permisión sólo tienen la función de indicar, dentro de algún sistema, cuáles son las excepciones de las normas del sistema.

4) No hay normas permisivas.Page 191

5) No hay permisos fuertes.

6) Todos los permisos son permisos débiles, esto es, no prohibiciones

1.2. Negación de la distinción entre Permisión débil y Permisión fuerte

El mantenimiento del mencionado principio lleva consigo negar la distinción entre permisión fuerte y permisión débil9.

1.2. 1. Una de las críticas a esta distinción gira en torno a la idea de que todos los permisos pertenecen a la esfera normativa. Estas premisas son las que llevan a Opalek y Wolenskí (1973, pp. 180-181) a sostener que la distinción entre el permiso fuerte y el permiso débil está basada en dos supuestos: (a) la existencia de normas permisivas como una categoría diferente de las normas de prohibición, y (b) la división del universo de actos humanos en dos esferas: la normativa y la extranormativa. Para los filósofos polacos ambos supuestos carecen de justificación. Respecto del primero señalan que siendo el permiso fuerte una contrapartida lógica de las normas permisivas «la introducción de la esfera del permiso fuerte en el universo de la regulación normativa da por resultado que el permiso fuerte se convierte en algo así como una indiferencia fuerte... Desde este punto de vista el concepto de permiso fuerte es inútil. Respecto del segundo, rechazan la idea de una esfera extranormativa sobre la base de que este concepto es derivado del de sistema normativo, por lo que el concepto de «esfera extranormativa» debería sustituirse por el concepto (normativo) de «indiferencia» 10.

  1. 2. 2. Una segunda vía para rechazar la distinción entre la permisión fuerte y débil se basa en la falta de distinción de fuerza normativa entre ambos tipos de permisiones 11. Raz (1991, p. 98), después de señalar que la distinción es de gran importancia y que no está claro ni el significado ni la relevancia de la misma, afirma que la distinciónPage 92 (entre permisiones fuertes y débiles) tal y como se traza generalmente tiene poco sentido. «Parece razonable conjeturar, sin embargo que al menos algunos de los filósofos interesados en la distinción han sido motivados por la...

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